El Derecho Mercantil y el empresario

Tema desarrollado siguiendo la estructura habitual de la oposición. La información es orientativa: verifica siempre el temario, la normativa y el currículo vigentes en tu convocatoria y tu comunidad autónoma.

Índice

• 0. Introducción
• 1. Relación con el currículo
• 2. El Derecho Mercantil
  • 2.1. Concepto y evolución histórica
  • 2.2. Naturaleza y delimitación con el Derecho civil
  • 2.3. Las fuentes del Derecho mercantil
• 3. El estatuto jurídico del empresario
  • 3.1. Concepto y clases de empresario
  • 3.2. Adquisición y pérdida de la condición de empresario
  • 3.3. Las obligaciones del empresario: la contabilidad
  • 3.4. La responsabilidad del empresario
  • 3.5. Los colaboradores del empresario y la representación mercantil
• 4. Tipos de constitución legal de empresas
  • 4.1. El empresario individual y el autónomo
  • 4.2. Las sociedades mercantiles: tipos
  • 4.3. El proceso de constitución de una sociedad
  • 4.4. Otras formas jurídicas y la economía social
  • 4.5. La elección de la forma jurídica: criterios de decisión
• 5. La publicidad en el Registro Mercantil
  • 5.1. Concepto, organización y sujetos inscribibles
  • 5.2. La publicidad material y la publicidad formal
  • 5.3. Los principios registrales
  • 5.4. Otras funciones del Registro
  • 5.5. Los asientos y el procedimiento de inscripción
• 6. Conclusiones
• 7. Bibliografía y webgrafía

0. Introducción

Si en el Tema 2 estudiamos el Derecho civil como tronco común del Derecho privado, este tema aborda la rama que se desgajó de él para regular de manera especializada el tráfico económico profesional: el Derecho mercantil. Es, sin exagerar, el Derecho de la empresa, y por ello el de mayor peso específico en la especialidad de Administración de Empresas: regula quién es empresario, cómo se constituye una empresa y cómo se da publicidad a su existencia y a sus actos frente a terceros.

La norma histórica de referencia es el Código de Comercio, aprobado por el Real Decreto de 22 de agosto de 1885, hoy complementado y en buena parte desplazado por leyes especiales más modernas, sobre todo el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio) y el Reglamento del Registro Mercantil (Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio). La materia se halla, además, en plena modernización, como muestra la reciente Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas («Crea y Crece»).

Siguiendo el título literal, el tema se ordena en cuatro bloques: el Derecho mercantil y sus fuentes, el estatuto jurídico del empresario, los tipos de constitución legal de empresas y la publicidad en el Registro Mercantil.

1. Relación con el currículo

Pocos temas tienen un encaje curricular tan directo como este en la familia profesional de Administración y Gestión. Dentro del marco de la LOE 2/2006 (modificada por la LOMCE y la LOMLOE) y de la Ley Orgánica 3/2022 de Formación Profesional, sus contenidos son nucleares en:

• Administración y Finanzas (Grado Superior, Real Decreto 1584/2011; currículo en la Orden ECD/308/2012): el módulo Gestión de la documentación jurídica y empresarial incluye expresamente «la empresa y su forma jurídica» y «el Registro Mercantil», y el módulo de Simulación empresarial trabaja la elección de forma jurídica y el proceso de constitución.
• Gestión Administrativa (Grado Medio, Real Decreto 1631/2009): el módulo Empresa y Administración aborda los tipos de empresa, el empresario y los trámites de creación.

Es, por tanto, un tema con fuerte componente aplicado: el alumnado debe saber decidir si conviene constituirse como autónomo o como sociedad limitada, y conocer los trámites reales de creación de una empresa. El profesorado citará, además, la normativa autonómica del currículo correspondiente.

2. El Derecho Mercantil

2.1. Concepto y evolución histórica

El Derecho mercantil puede definirse como la parte del Derecho privado que regula el estatuto del empresario y la actividad económica que este desarrolla en el mercado, así como los actos y contratos en que dicha actividad se concreta. Su origen es medieval: nació como un Derecho de clase, el ius mercatorum, creado por los propios comerciantes y sus gremios para regular sus relaciones con agilidad. Con la codificación del siglo XIX (Código de Comercio de 1829 y, después, el de 1885) pasó a ser un Derecho estatal, construido sobre el concepto objetivo de «acto de comercio». Hoy la doctrina lo concibe más bien como el Derecho de la empresa y del mercado, en torno a la figura subjetiva del empresario.

2.2. Naturaleza y delimitación con el Derecho civil

El Derecho mercantil es un Derecho privado especial frente al Derecho civil, que es el general o común. La relación entre ambos es de especialidad: el mercantil se aplica con preferencia a las relaciones que entran en su ámbito, pero el civil opera como supletorio. Así lo establece el artículo 50 del Código de Comercio, según el cual los contratos mercantiles se rigen, en lo no previsto por el propio Código y las leyes especiales, «por las reglas generales del Derecho común». La frontera entre uno y otro no siempre es nítida (mismo contrato de compraventa, civil o mercantil según las partes y la finalidad), pero la clave subjetiva es la presencia de un empresario que actúa en el ejercicio de su actividad.

2.3. Las fuentes del Derecho mercantil

El artículo 2 del Código de Comercio fija un orden de prelación de fuentes propio: los actos de comercio se rigen (1) por las disposiciones del Código y las leyes especiales; (2) en su defecto, por los usos de comercio observados generalmente en cada plaza; y (3) a falta de ambos, por el Derecho común (el Código Civil). Destaca la elevada importancia del uso mercantil, que aquí se antepone al Derecho civil supletorio (al revés que en el Código Civil). Las leyes mercantiles especiales son hoy numerosísimas: la Ley de Sociedades de Capital, la Ley de Defensa de la Competencia, la Ley Cambiaria y del Cheque, la Ley Concursal (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020), la Ley de Marcas, etc.

3. El estatuto jurídico del empresario

3.1. Concepto y clases de empresario

El empresario (el «comerciante» en la terminología clásica del Código) es la persona física o jurídica que, en nombre propio y de forma profesional o habitual, ejercita una actividad económica de producción o intercambio de bienes o servicios para el mercado, organizando para ello una empresa. El artículo 1 del Código de Comercio reputa comerciantes: «1.º Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente. 2.º Las compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código». De aquí derivan las dos grandes clases:

• Empresario individual: la persona física que ejerce por sí la actividad (el autónomo).
• Empresario social: la persona jurídica, normalmente una sociedad mercantil, que es titular de la empresa.

Cabe distinguir también al gran empresario del pequeño empresario o emprendedor, y, por el sector, al empresario comercial, industrial o de servicios.

3.2. Adquisición y pérdida de la condición de empresario

La persona física adquiere la condición de empresario por el ejercicio efectivo y habitual de la actividad. Para ello necesita capacidad: el artículo 4 del Código de Comercio exige ser mayor de edad y tener libre disposición de los bienes. Los menores e incapaces pueden, no obstante, continuar el comercio que ejercían sus padres o causantes a través de sus representantes (artículo 5). La persona jurídica adquiere la condición de empresario desde su válida constitución conforme a la ley (escritura e inscripción registral). La condición se pierde por el cese efectivo en la actividad o, en las sociedades, por su disolución y liquidación.

3.3. Las obligaciones del empresario: la contabilidad

El sometimiento al estatuto mercantil impone al empresario una serie de deberes profesionales, de los que el más característico es el de llevar una contabilidad ordenada. El artículo 25 del Código de Comercio obliga a todo empresario a llevar una contabilidad «adecuada a la naturaleza y dimensión de su actividad» que permita un seguimiento cronológico de sus operaciones, con dos libros obligatorios: el libro de Inventarios y Cuentas anuales y el libro Diario (las sociedades llevan además el libro de actas). Estos libros deben legalizarse —hoy por vía telemática— en el Registro Mercantil (artículo 27) y conservarse, junto con la documentación, durante seis años (artículo 30). La contabilidad debe mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados (artículo 34), conforme al Plan General de Contabilidad. Su expresión anual son las cuentas anuales —balance, cuenta de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivo y memoria—, que forman una unidad y que las pymes pueden presentar en modelos abreviados. Otros deberes son la inscripción registral (en su caso) y el cumplimiento de las obligaciones fiscales y laborales.

3.4. La responsabilidad del empresario

El empresario responde de las deudas de su actividad. La diferencia esencial está en el alcance: el empresario individual responde con todos sus bienes presentes y futuros, conforme al principio de responsabilidad patrimonial universal del artículo 1911 del Código Civil, sin separación entre patrimonio empresarial y personal (responde también con su vivienda o su salario). El empresario social capitalista, en cambio, limita el riesgo al patrimonio de la sociedad, sin que, por regla general, respondan los socios con su patrimonio personal. Para mitigar esa exposición del autónomo, la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores, creó la figura del Emprendedor de Responsabilidad Limitada (ERL), que permite excluir de la responsabilidad la vivienda habitual bajo ciertos requisitos y publicidad registral.

3.5. Los colaboradores del empresario y la representación mercantil

La actividad empresarial rara vez la realiza el empresario en solitario: se sirve de colaboradores que actúan en su nombre. El Código de Comercio (artículos 281 a 302) regula a los auxiliares del empresario dotados de un poder de representación mercantil, que es más estable y de mayor alcance que el poder civil ordinario. Los principales son:

• El factor (o gerente, o director general): apoderado general que dirige la empresa o un establecimiento por cuenta del empresario, con facultades amplias para todo el giro y tráfico de la actividad (artículo 283). Su poder debe inscribirse en el Registro Mercantil, pero opera además la figura del factor notorio (artículo 286): quien actúa notoriamente como factor obliga al empresario frente a terceros de buena fe aunque el apoderamiento no se haya inscrito o no se acredite.
• Los dependientes (artículo 292): apoderados singulares para una rama o gestión concreta del tráfico (por ejemplo, recibir mercancías o cobrar en caja).
• Los mancebos (artículos 294-295): auxiliares para operaciones aún más limitadas, como el personal de venta al público, a quienes se reputa autorizados para cobrar las ventas al contado en el establecimiento.

Conviene distinguir esta representación mercantil del vínculo laboral: un mismo trabajador puede ser, a la vez, empleado por contrato de trabajo y apoderado del empresario, pero ambas relaciones se rigen por normas distintas (Derecho del trabajo y Derecho mercantil, respectivamente).

4. Tipos de constitución legal de empresas

4.1. El empresario individual y el autónomo

El empresario individual es la forma más sencilla: una persona física ejerce la actividad en nombre propio. Ventajas: no exige capital mínimo ni escritura, su constitución es ágil (alta censal en Hacienda con el modelo 036/037 y alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos —RETA—) y la gestión es flexible. Inconvenientes: la responsabilidad patrimonial universal (art. 1911 CC) ya señalada y la tributación por el IRPF, que a partir de cierto nivel de beneficio resulta más gravosa que el Impuesto sobre Sociedades. Una variante es el ya citado ERL (Ley 14/2013) y, cuando dos o más personas comparten la actividad sin crear sociedad, la comunidad de bienes o la sociedad civil.

4.2. Las sociedades mercantiles: tipos

Cuando se opta por crear una persona jurídica, se constituye una sociedad mercantil. La gran clasificación distingue:

• Sociedades personalistas, en las que importa la persona del socio y su responsabilidad suele ser ilimitada: la sociedad colectiva (todos los socios responden personal, solidaria y subsidiariamente de las deudas sociales) y la sociedad comanditaria simple (junto a socios colectivos hay socios comanditarios, que solo responden hasta su aportación). Reguladas en el Código de Comercio, hoy están casi en desuso.
• Sociedades capitalistas, en las que lo decisivo es el capital aportado y la responsabilidad de los socios se limita a este. Se regulan en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010) y son las dominantes:
  • Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.L.): la forma más común en España. El capital se divide en participaciones no libremente transmisibles. Tradicionalmente exigía un capital mínimo de 3.000 €, pero la Ley 18/2022 «Crea y Crece» rebajó ese mínimo a 1 euro (con ciertas reglas de dotación de reservas mientras no se alcancen los 3.000 €), lo que ha facilitado enormemente su constitución.
  • Sociedad Anónima (S.A.): pensada para grandes empresas. El capital se divide en acciones, libremente transmisibles, y el mínimo es de 60.000 €, desembolsado al menos en un 25 % en el momento de la constitución.
  • Sociedad Comanditaria por acciones: forma mixta y residual.

Las sociedades de capital pueden ser unipersonales (S.L.U. o S.A.U.), constituidas por un único socio, circunstancia que debe hacerse constar en el Registro y en la documentación de la sociedad. Junto a la S.L. común existen variantes pensadas para el emprendimiento: la Sociedad Limitada de Formación Sucesiva, que permitía operar con menos capital del mínimo aplicando reglas de dotación de reservas y límites al reparto de dividendos y a la retribución de socios y administradores (un régimen hoy en gran medida absorbido por la rebaja del capital mínimo de la Ley «Crea y Crece»), y la Sociedad Limitada Nueva Empresa, modalidad simplificada con tramitación telemática ágil y denominación objetiva formada a partir del nombre de un socio. Conocer estas variantes ayuda al alumnado a comprender que el legislador ha buscado, de forma insistente, abaratar y acelerar la creación de empresas.

4.3. El proceso de constitución de una sociedad

Constituir una sociedad de capital requiere recorrer varios trámites:

• Certificación negativa de denominación: solicitud al Registro Mercantil Central que acredita que el nombre elegido no coincide con otro ya existente.
• Apertura de cuenta y aportación del capital (con el certificado bancario del desembolso, cuando proceda).
• Otorgamiento de la escritura pública de constitución ante notario, que incluye los estatutos sociales (denominación, objeto, domicilio, capital, órgano de administración).
• Obtención del NIF provisional y liquidación de impuestos (la constitución está exenta del Impuesto sobre Operaciones Societarias).
• Inscripción en el Registro Mercantil del domicilio. Es el trámite decisivo: conforme al artículo 33 de la Ley de Sociedades de Capital, la sociedad adquiere su personalidad jurídica con la inscripción (que tiene, pues, carácter constitutivo). Antes de inscribirse existe la sociedad en formación o irregular, con un régimen de responsabilidad especial.

Estos trámites pueden hacerse de forma telemática a través del sistema CIRCE y el Documento Único Electrónico (DUE) en los Puntos de Atención al Emprendedor, lo que ha reducido los plazos a pocos días.

4.4. Otras formas jurídicas y la economía social

Existen formas que no son sociedades mercantiles de capital: la comunidad de bienes (varios cotitulares de un patrimonio común, sin personalidad jurídica propia, regulada en el Código Civil) y la sociedad civil. En el ámbito de la economía social destacan la sociedad cooperativa, basada en la participación democrática de los socios (regulada por la Ley 27/1999, de Cooperativas, y las leyes autonómicas), y la sociedad laboral (laboral limitada o laboral anónima), en la que la mayoría del capital pertenece a los trabajadores (Ley 44/2015, de Sociedades Laborales y Participadas). La elección de la forma jurídica más adecuada —según número de socios, capital disponible, responsabilidad deseada y fiscalidad— es una de las decisiones empresariales más relevantes y un contenido didáctico de primer orden.

4.5. La elección de la forma jurídica: criterios de decisión

No existe una forma jurídica «mejor» en abstracto; la adecuada depende del proyecto. En la práctica —y como ejercicio típico de aula— la decisión se toma ponderando varios criterios:

• Número de promotores: una sola persona puede optar por autónomo o por sociedad unipersonal (S.L.U.); varios socios inclinan la balanza hacia la sociedad.
• Responsabilidad: si se quiere proteger el patrimonio personal, la sociedad de capital (S.L./S.A.) limita el riesgo a lo aportado; el autónomo responde con todo su patrimonio (salvo el ERL para la vivienda).
• Capital disponible: la S.L. puede constituirse hoy desde 1 € («Crea y Crece»); la S.A. exige 60.000 €, lo que la reserva a proyectos de mayor dimensión.
• Fiscalidad: el autónomo tributa por el IRPF (tipo progresivo), mientras que las sociedades tributan por el Impuesto sobre Sociedades (tipo fijo, 25 % general y 23 % para pymes de reducida cifra de negocio); a partir de cierto beneficio, la sociedad resulta fiscalmente más eficiente.
• Imagen, financiación y complejidad: la sociedad transmite mayor solvencia ante bancos y grandes clientes, pero conlleva más costes y obligaciones formales (escritura, Registro, cuentas anuales, contabilidad completa).

Un mismo proyecto puede, además, evolucionar: es habitual comenzar como autónomo y transformarse en S.L. cuando crecen la facturación y el riesgo.

5. La publicidad en el Registro Mercantil

5.1. Concepto, organización y sujetos inscribibles

El Registro Mercantil es una institución pública, dependiente del Ministerio de Justicia, cuyo fin esencial es dar publicidad a las situaciones jurídicas de los empresarios, dotando de seguridad al tráfico mercantil. Se regula en el Código de Comercio (artículos 16 a 24) y en el Reglamento del Registro Mercantil (Real Decreto 1784/1996). Su organización es doble: los Registros Mercantiles Territoriales (uno por provincia, donde se inscriben los empresarios de su demarcación) y el Registro Mercantil Central (que centraliza la Sección de Denominaciones y publica el Boletín Oficial del Registro Mercantil).

Conforme al artículo 16 del Código de Comercio, son sujetos inscribibles las sociedades mercantiles, las entidades de crédito y de seguros, las instituciones de inversión colectiva, los fondos, etc. Para el empresario individual la inscripción es, en general, potestativa (no obligatoria), salvo el caso del naviero, para quien es obligatoria; ahora bien, el empresario individual no inscrito no puede pedir la inscripción de otros documentos ni beneficiarse de los efectos del Registro.

5.2. La publicidad material y la publicidad formal

La publicidad registral opera en dos planos complementarios:

• Publicidad formal: es el acceso al contenido del Registro, que es público. Cualquier persona con interés puede conocer los asientos mediante nota simple informativa (mero traslado del contenido, con valor informativo) o certificación (documento expedido por el Registrador, único medio de acreditar fehacientemente el contenido). Lo prevé el artículo 23 del Código de Comercio.
• Publicidad material: son los efectos jurídicos sustantivos que el ordenamiento anuda a lo inscrito y publicado, y que se concretan en los principios registrales que veremos a continuación (oponibilidad, legitimación, fe pública).

5.3. Los principios registrales

El funcionamiento del Registro Mercantil se rige por una serie de principios:

• Titulación pública: la inscripción se practica, por regla general, en virtud de documento público (escritura notarial).
• Legalidad o calificación: el Registrador examina la legalidad de los títulos antes de inscribirlos; si aprecia defectos, suspende o deniega la inscripción.
• Legitimación: el contenido del Registro se presume exacto y válido (artículo 20.1 del Código de Comercio); los asientos están bajo la salvaguarda de los tribunales y producen sus efectos mientras no se declare su inexactitud o nulidad.
• Fe pública: protege al tercero de buena fe que contrata confiando en el contenido del Registro, que se mantiene aunque después se anule lo inscrito.
• Oponibilidad: según el artículo 21 del Código de Comercio, los actos sujetos a inscripción solo son oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» (BORME). Lo no inscrito ni publicado, en principio, no perjudica al tercero de buena fe.
• Prioridad: el título que primero accede al Registro se antepone a los presentados después (prior tempore, potior iure).
• Tracto sucesivo: para inscribir actos relativos a un sujeto debe constar previamente inscrito ese sujeto, encadenando los asientos de forma ordenada.

5.4. Otras funciones del Registro

Además de la inscripción de empresarios y sus actos, el Registro Mercantil desempeña funciones esenciales para la transparencia económica: la legalización de los libros de los empresarios (hoy telemática), el depósito y publicidad de las cuentas anuales (las sociedades deben depositarlas cada año, lo que permite a cualquiera consultar su situación financiera), el nombramiento de expertos independientes y de auditores y la publicación del BORME. Gracias a este conjunto de funciones, el Registro Mercantil es una pieza clave de la seguridad jurídica del mercado: permite saber con quién se contrata, quién administra y obliga a la sociedad y cuál es su solvencia.

5.5. Los asientos y el procedimiento de inscripción

El contenido del Registro se plasma en distintas clases de asientos: el asiento de presentación (que fija la prioridad por la fecha y hora de entrada del título), la inscripción (el asiento principal que refleja el acto, con carácter constitutivo —como en la creación de la sociedad— o meramente declarativo), la anotación preventiva (asiento transitorio que hace constar situaciones provisionales, como una demanda o un embargo), la nota marginal (asiento accesorio) y la cancelación (que extingue la eficacia de un asiento anterior).

El procedimiento sigue estos pasos: se presenta el título (normalmente una escritura pública), se practica el asiento de presentación —que otorga prioridad—, el Registrador realiza la calificación de su legalidad en un plazo (con carácter general, quince días) y, si es favorable, extiende la inscripción; si aprecia defectos, los notifica para su subsanación. Practicada la inscripción de actos societarios, se remite el extracto para su publicación en el BORME, con lo que se completa la oponibilidad frente a terceros. Este circuito ordenado es lo que convierte al Registro en un instrumento fiable de publicidad.

6. Conclusiones

Hemos definido el Derecho mercantil como el Derecho privado especial de la empresa y del mercado, hemos descrito el estatuto del empresario —su concepto, sus deberes contables y su distinto régimen de responsabilidad—, hemos recorrido los tipos de constitución legal de empresas (del autónomo a la sociedad de capital, con la flexibilización introducida por la Ley «Crea y Crece») y hemos explicado cómo el Registro Mercantil dota de publicidad y seguridad a todo ese tráfico.

Para el profesorado de Administración de Empresas, este es uno de los temas de mayor rentabilidad didáctica: enlaza directamente con la práctica de constituir una empresa que el alumnado simula en módulos como Simulación empresarial o Empresa y Administración. El reto está en convertir la teoría en un itinerario realista —elegir la forma jurídica, redactar unos estatutos, pasar por el notario y el Registro— para que el estudiante comprenda que detrás de cada empresa hay un entramado jurídico que la sostiene y la hace creíble ante clientes, proveedores y bancos. Conocer el Derecho mercantil es, en definitiva, conocer las reglas con las que nace y vive una empresa.

7. Bibliografía y webgrafía

• Real Decreto de 22 de agosto de 1885, por el que se publica el Código de Comercio.
• Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
• Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, Reglamento del Registro Mercantil.
• Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.
• Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas («Crea y Crece»).
• Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas; y Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas.
• Real Decreto 1584/2011 (título de Técnico Superior en Administración y Finanzas) y Real Decreto 1631/2009 (título de Técnico en Gestión Administrativa).
• BROSETA PONT, M. y MARTÍNEZ SANZ, F.: Manual de Derecho Mercantil (vol. I), Tecnos.
• SÁNCHEZ CALERO, F. y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J.: Instituciones de Derecho Mercantil, Aranzadi.
• Webgrafía: Boletín Oficial del Estado (boe.es); Registro Mercantil Central y BORME (rmc.es, boe.es/borme); Colegio de Registradores (registradores.org); plataforma CIRCE (paeelectronico.es).