Las fuentes del derecho administrativo. La jerarquía de las fuentes. La ley. Las disposiciones del Ejecutivo con fuerza de ley: decreto-ley y decreto legislativo. El reglamento: concepto, clases y límites. Otras fuentes del derecho administrativo

Tema desarrollado para el primer ejercicio del Cuerpo General Administrativo de la Administración del Estado (subgrupo C1, ingreso libre). El contenido está verificado contra el texto consolidado de la Constitución, el Código Civil, la Ley 39/2015 (LPAC) y la Ley 50/1997, del Gobierno. El programa evaluable exacto es el del Anexo de tu convocatoria.

Índice

• 1. El concepto de fuente y el sistema de fuentes
• 2. La jerarquía normativa y el principio de competencia
• 3. La ley: concepto, reserva y clases
• 4. El decreto legislativo
• 5. El decreto-ley
• 6. El reglamento: concepto y potestad reglamentaria
• 7. Clases y jerarquía interna de los reglamentos
• 8. Límites y control de los reglamentos
• 9. Las otras fuentes del Derecho administrativo
• Esquema de repaso
• Ideas fuerza

1. El concepto de fuente y el sistema de fuentes

En sentido jurídico, fuente del Derecho es todo aquello de lo que el Derecho nace, es decir, los modos o formas de producción de las normas jurídicas. La expresión tiene dos acepciones: en sentido material designa a los sujetos con poder para crear normas (las Cortes, el Gobierno, las Comunidades Autónomas); en sentido formal designa a las propias normas resultantes (ley, reglamento, costumbre). El precepto de cabecera es el artículo 1.1 del Código Civil: «las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho». Este enunciado, aunque figura en el Código Civil, tiene alcance general para todo el ordenamiento.

El Derecho administrativo presenta una singularidad en materia de fuentes que conviene subrayar desde el principio. En primer lugar, la Administración no es solo destinataria de las normas, sino que es al mismo tiempo creadora de Derecho a través de la potestad reglamentaria: dicta reglamentos que se integran en el ordenamiento. En segundo lugar, ese carácter dual explica que en el Derecho administrativo la ley y, sobre todo, el reglamento tengan un protagonismo mucho mayor que la costumbre, que aquí es una fuente marginal. Y en tercer lugar, el sistema de fuentes se ha visto profundamente transformado por dos factores: la Constitución de 1978, que es norma jurídica suprema y directamente aplicable, y la integración en la Unión Europea, que ha incorporado todo un ordenamiento supranacional. Por eso el sistema clásico del Código Civil debe leerse hoy a la luz de la Constitución.

El sistema de fuentes puede ordenarse, de mayor a menor rango, del siguiente modo: la Constitución; los tratados internacionales y el Derecho de la Unión Europea; la ley en sus distintas formas (orgánica y ordinaria) y las normas del Ejecutivo con rango de ley (decreto legislativo y decreto-ley); los reglamentos, con su propia jerarquía interna; y, como fuentes complementarias, la costumbre, los principios generales del Derecho y la jurisprudencia.

La Constitución merece una consideración aparte porque preside todo el sistema. No es un mero programa político, sino la norma jurídica suprema y de aplicación directa: vincula a ciudadanos y poderes públicos (art. 9.1) y sirve de parámetro de validez de todas las demás normas. Su supremacía se garantiza de dos maneras. Por un lado, con la rigidez: su reforma exige procedimientos agravados (Título X), más difíciles que los de una ley ordinaria, de modo que el legislador ordinario no puede alterarla. Por otro, con el control de constitucionalidad encomendado al Tribunal Constitucional, que expulsa del ordenamiento las leyes contrarias a ella. Además de la Constitución en sentido estricto, el Tribunal maneja el llamado bloque de la constitucionalidad (los Estatutos de Autonomía y las leyes delimitadoras de competencias) como parámetro para enjuiciar la validez de otras leyes, singularmente en los conflictos de distribución territorial del poder.

2. La jerarquía normativa y el principio de competencia

El ordenamiento no es un conjunto desordenado de normas, sino un sistema estructurado. Dos principios ordenan las relaciones entre normas: la jerarquía y la competencia.

El principio de jerarquía normativa está garantizado en el artículo 9.3 de la Constitución y reiterado en el artículo 1.2 del Código Civil: «carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior». Significa que las normas se ordenan en una pirámide y que la de rango inferior no puede contradecir a la superior; si lo hace, es nula. La consecuencia práctica es doble: una norma superior deroga a la inferior anterior que se le oponga, y una norma inferior no puede derogar ni modificar a una superior. La Constitución ocupa la cúspide (art. 9.1: ciudadanos y poderes públicos están sujetos a ella), y por debajo se sitúan la ley, el reglamento y el resto.

El principio de competencia completa al de jerarquía. No todas las relaciones entre normas se explican por el rango: a veces dos normas del mismo rango se relacionan porque la Constitución ha reservado a cada una un ámbito material propio. El ejemplo más claro es la relación entre la ley estatal y la ley autonómica, o la reserva de ley orgánica: una ley ordinaria no es «inferior» a una orgánica, sino que cada una tiene su materia; si la ley ordinaria invade la materia reservada a la orgánica, es inconstitucional no por jerarquía, sino por incompetencia. Ambos principios conviven: la jerarquía ordena verticalmente, la competencia reparte horizontalmente.

3. La ley: concepto, reserva de ley y clases

La ley es la norma jurídica escrita, de rango superior al reglamento, dictada por el Poder Legislativo (las Cortes Generales o las Asambleas autonómicas) mediante el procedimiento constitucionalmente previsto. Es expresión de la voluntad popular y goza de una posición de supremacía en el ordenamiento solo subordinada a la Constitución. De esa supremacía derivan dos consecuencias clásicas: la fuerza activa (capacidad de innovar el ordenamiento y derogar normas anteriores) y la fuerza pasiva (resistencia a ser modificada por normas que no tengan a su vez rango de ley).

Un concepto capital es la reserva de ley: la Constitución exige que determinadas materias sean reguladas necesariamente por ley, sin que puedan dejarse al reglamento. Así ocurre, por ejemplo, con el desarrollo de los derechos fundamentales (art. 53.1 CE), la regulación del sistema tributario (art. 31.3) o la potestad sancionadora (art. 25). La reserva de ley protege esas materias frente a la Administración y garantiza que las decisiones esenciales las adopte el representante de la soberanía popular.

La doctrina distingue una reserva absoluta (la materia debe regularse íntegramente por ley, sin margen para el reglamento) y una reserva relativa (la ley fija el núcleo esencial y remite al reglamento el desarrollo de los aspectos secundarios). En este segundo caso opera la colaboración reglamentaria: la ley llama al reglamento para completarla, pero sin que este pueda innovar lo que la reserva atribuye a la ley. Fenómeno inverso es la deslegalización, por la que una ley degrada el rango de una materia hasta entonces regulada por ley para que en adelante pueda regularla el reglamento; solo cabe cuando la materia no está protegida por reserva de ley. El respeto a la reserva de ley es, junto a la jerarquía, el gran límite de la potestad reglamentaria.

Las clases de leyes más relevantes son:

• Leyes orgánicas (art. 81 CE): las que regulan el desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, los Estatutos de Autonomía, el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución. Requieren mayoría absoluta del Congreso en una votación final sobre el conjunto del proyecto. Se relacionan con las ordinarias por competencia (materia reservada), no por jerarquía.
• Leyes ordinarias: las que aprueban las Cortes por el procedimiento común y mayoría simple, sobre las materias no reservadas a la ley orgánica.
• Leyes de bases y leyes marco, así como las leyes autonómicas, que en su ámbito tienen el mismo rango que las estatales y se relacionan con ellas por competencia.

Junto a la ley en sentido estricto, existen normas que, sin ser dictadas por el Parlamento, tienen el mismo rango y fuerza de ley porque la Constitución así lo permite: son las disposiciones del Ejecutivo con fuerza de ley, es decir, el decreto legislativo y el decreto-ley, que estudiamos a continuación. Su importancia es enorme en el Derecho administrativo, porque colocan al Gobierno como productor de normas de rango legal.

4. El decreto legislativo

El decreto legislativo es la norma con rango de ley que dicta el Gobierno en virtud de una delegación previa de las Cortes Generales. Su régimen está en los artículos 82 a 85 de la Constitución. La idea es que las Cortes, por razones de complejidad o tecnicismo, delegan en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas no reservadas a la ley orgánica.

La delegación puede adoptar dos modalidades (art. 82.2):

• Mediante una ley de bases, cuando el objeto sea la formación de un texto articulado: las Cortes fijan las bases o principios y el Gobierno redacta el articulado. Las leyes de bases tienen límites estrictos (art. 83): no pueden autorizar la modificación de la propia ley de bases ni facultar para dictar normas con carácter retroactivo.
• Mediante una ley ordinaria, cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo (texto refundido): el Gobierno regulariza, aclara y armoniza los textos que se le indican.

La delegación ha de otorgarse de forma expresa, para materia concreta y con fijación del plazo para su ejercicio (art. 82.3); se agota por el uso que el Gobierno haga de ella y no puede entenderse concedida de modo implícito o por tiempo indeterminado. La norma resultante recibe el nombre de Decreto Legislativo (art. 85). Su control corresponde a los tribunales, y la propia ley de delegación puede establecer fórmulas adicionales de control por las Cortes. Si el Gobierno se excede de la delegación (ultra vires), la parte excedida degrada su valor al de mero reglamento y puede ser controlada por la jurisdicción contencioso-administrativa.

5. El decreto-ley

El decreto-ley es una disposición legislativa provisional que el Gobierno puede dictar, por propia iniciativa, en casos de «extraordinaria y urgente necesidad», conforme al artículo 86 de la Constitución. A diferencia del decreto legislativo, aquí no hay delegación previa de las Cortes: es el Gobierno el que aprecia la urgencia, aunque bajo el control posterior del Congreso y del Tribunal Constitucional.

El decreto-ley tiene límites materiales muy relevantes: no puede afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades del Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general. Estos límites son objeto de una jurisprudencia constitucional abundante y de preguntas frecuentes de examen.

El presupuesto habilitante —la «extraordinaria y urgente necesidad»— no es una fórmula vacía sujeta al libre criterio del Gobierno. El Tribunal Constitucional ha declarado que se trata de un concepto controlable jurídicamente: el Gobierno debe justificar expresamente la situación de urgencia (normalmente en el preámbulo y en el debate de convalidación) y debe existir una conexión de sentido entre la urgencia alegada y las medidas que el decreto-ley adopta. Si falta esa justificación o esa conexión, el decreto-ley es inconstitucional. Con ello se evita que esta vía excepcional se convierta en un cauce ordinario para eludir al Parlamento.

Por su carácter provisional, el decreto-ley debe ser inmediatamente sometido a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados (no al Senado) en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso ha de pronunciarse expresamente dentro de ese plazo sobre su convalidación o derogación. Además, durante ese plazo las Cortes pueden tramitarlo como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia, con lo que el decreto-ley provisional puede convertirse en una ley formal. Conviene precisar que la convalidación no transforma el decreto-ley en ley: sigue siendo un decreto-ley, pero pierde su provisionalidad; solo la tramitación como proyecto de ley le da forma de ley. La diferencia esencial con el decreto legislativo debe quedar clara: el decreto-ley es de iniciativa gubernamental y control posterior; el decreto legislativo presupone una delegación previa del Parlamento.

6. El reglamento: concepto y potestad reglamentaria

El reglamento es toda norma jurídica de carácter general dictada por la Administración y con valor subordinado a la ley. Es la fuente más característica del Derecho administrativo, porque expresa la capacidad normativa propia de la Administración. Es importante distinguir el reglamento (norma general, que innova el ordenamiento y se integra en él, con vocación de permanencia) del acto administrativo (declaración singular, que aplica el ordenamiento a un caso concreto y se agota con su cumplimiento): el reglamento crea Derecho, el acto lo aplica.

La potestad reglamentaria es la habilitación para dictar reglamentos. La Constitución la atribuye al Gobierno en el artículo 97: el Gobierno «ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes». Esta previsión se completa con el artículo 128 de la Ley 39/2015, que precisa que el ejercicio de la potestad reglamentaria corresponde al Gobierno de la Nación, a los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas conforme a sus Estatutos, y a los órganos de gobierno locales de acuerdo con la Constitución, los Estatutos y la Ley 7/1985 de Bases del Régimen Local. Los reglamentos no podrán vulnerar la Constitución o las leyes, ni regular materias reservadas a la ley, ni establecer la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

El ejercicio de esa potestad está sujeto a los principios de buena regulación del artículo 129 de la Ley 39/2015: necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia. En virtud de los principios de necesidad y proporcionalidad, la iniciativa debe estar justificada por una razón de interés general, identificar el fin perseguido y ser el instrumento más adecuado y menos restrictivo de derechos; el de seguridad jurídica exige coherencia con el resto del ordenamiento; y el de transparencia obliga a posibilitar la participación de los destinatarios.

La elaboración de los reglamentos sigue un procedimiento reglado, hoy detallado en el artículo 26 de la Ley 50/1997. Sus hitos esenciales son: una consulta pública previa a la redacción (para recabar la opinión de los afectados sobre los problemas, la necesidad y oportunidad de la norma); la redacción del proyecto acompañada de una Memoria del Análisis de Impacto Normativo (que valora la oportunidad, el impacto económico, presupuestario y por razón de género); los informes y dictámenes preceptivos (entre ellos, para los reglamentos ejecutivos, el dictamen del Consejo de Estado); el trámite de audiencia e información pública a los ciudadanos y a las organizaciones representativas; y, finalmente, la aprobación por el órgano competente y la publicación íntegra en el diario oficial, requisito imprescindible para su entrada en vigor y para que produzca efectos jurídicos (art. 131 LPAC). La omisión de estos trámites esenciales vicia el reglamento y puede acarrear su nulidad.

7. Clases y jerarquía interna de los reglamentos

Los reglamentos se clasifican con varios criterios. Los más pedidos en examen son dos.

a) Por su relación con la ley:

• Reglamentos ejecutivos: desarrollan o complementan una ley previa a la que están directamente vinculados. Exigen el dictamen del Consejo de Estado.
• Reglamentos independientes: regulan materias sobre las que no hay ley previa ni reserva de ley, normalmente en el ámbito de la organización y los servicios (ámbito doméstico de la Administración).
• Reglamentos de necesidad: los que se dictan para hacer frente a situaciones extraordinarias (catástrofes, emergencias), con vigencia limitada a la situación que los justifica.

b) Por el órgano del que emanan, lo que determina su jerarquía interna. La regla está en el artículo 24 de la Ley 50/1997, del Gobierno, que ordena las disposiciones del Gobierno y de sus miembros. En el ámbito estatal, de mayor a menor rango:

• Reales Decretos del Presidente del Gobierno y del Consejo de Ministros: son la forma de los reglamentos de mayor rango.
• Órdenes de las Comisiones Delegadas del Gobierno.
• Órdenes Ministeriales: las dictadas por los Ministros en el ámbito de su departamento.

La consecuencia de esta jerarquía interna es que una orden ministerial no puede contradecir un real decreto, del mismo modo que ningún reglamento puede contradecir una ley. Por debajo se sitúan aún las instrucciones y órdenes de servicio, que son instrucciones internas y no verdaderas normas jurídicas frente a los ciudadanos.

Conviene añadir que la potestad reglamentaria no es exclusiva del Estado. En el ámbito autonómico, los Consejos de Gobierno dictan sus propios reglamentos, con una jerarquía interna paralela (decretos del Consejo de Gobierno, órdenes de las consejerías). En el ámbito local, la Ley 7/1985 reconoce a los entes locales una potestad normativa que se plasma en las ordenanzas y los reglamentos municipales, así como en los bandos del alcalde; su aprobación sigue un procedimiento específico (aprobación inicial por el Pleno, información pública, aprobación definitiva y publicación íntegra en el boletín de la provincia). Todas estas normas comparten la naturaleza de reglamento y, por tanto, su subordinación a la ley y su control por la jurisdicción contencioso-administrativa.

8. Límites y control de los reglamentos

La potestad reglamentaria no es ilimitada. Sus límites son de tres tipos: formales (competencia del órgano y procedimiento de elaboración, con sus trámites de audiencia, informes y publicación), materiales (respeto a la jerarquía normativa, a la reserva de ley, a los principios generales del Derecho y a la irretroactividad de lo sancionador desfavorable) y los derivados de la propia Constitución.

Un límite clásico y muy preguntado es la inderogabilidad singular de los reglamentos: la Administración no puede dispensar en un caso concreto de lo que un reglamento dispone con carácter general, ni siquiera mediante un acto dictado por un órgano de rango superior al que aprobó el reglamento. Es decir, un acto administrativo singular no puede vulnerar un reglamento, aunque proceda de una autoridad jerárquicamente superior. Este principio, hoy recogido en la legislación de procedimiento, es una garantía de igualdad y de sometimiento de la Administración a sus propias normas.

El control de los reglamentos ilegales corresponde a los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, mediante el recurso directo contra la disposición y el recurso indirecto (impugnando el acto de aplicación por ser ilegal el reglamento en que se funda), que puede desembocar en la cuestión de ilegalidad. La sanción del reglamento ilegal es la nulidad de pleno derecho. El control último de constitucionalidad de las normas con rango de ley corresponde, en cambio, al Tribunal Constitucional.

9. Las otras fuentes del Derecho administrativo

Junto a la ley y el reglamento, el artículo 1 del Código Civil menciona la costumbre y los principios generales, a los que se añaden la jurisprudencia, los tratados y el Derecho de la Unión. Antes de enumerarlas conviene recordar dos técnicas de aplicación del ordenamiento que también recoge el Código Civil y que operan cuando las fuentes no dan una respuesta directa: la interpretación (art. 3.1: las normas se interpretan según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes y la realidad social del tiempo en que han de aplicarse, atendiendo al espíritu y finalidad) y la analogía (art. 4.1: procede aplicar una norma a un supuesto no contemplado pero semejante, cuando se aprecie identidad de razón), con el límite de que las normas sancionadoras, excepcionales y temporales no se aplican analógicamente. Estas técnicas garantizan la plenitud del ordenamiento: siempre hay una respuesta jurídica, pues los jueces tienen el deber inexcusable de resolver.

• La costumbre: norma creada por la reiteración de conductas con conciencia de obligatoriedad. En el Derecho administrativo tiene un papel muy reducido. Solo rige en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada (art. 1.3 CC). Se distingue del precedente administrativo, que es la forma reiterada de resolver de la Administración y que, sin ser fuente, obliga a motivar cuando se decide apartarse de él.
• Los principios generales del Derecho: las ideas fundamentales que informan el ordenamiento (buena fe, seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad, proporcionalidad, confianza legítima). Tienen una triple función (art. 1.4 CC): son fuente en defecto de ley y costumbre, informan todo el ordenamiento y sirven para interpretarlo. En el Derecho administrativo su importancia es capital, pues muchas de sus reglas nucleares son de creación jurisprudencial a partir de principios.
• La jurisprudencia: la doctrina reiterada del Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales. Técnicamente no es fuente en sentido propio (art. 1.6 CC: «complementará el ordenamiento jurídico»), pero su valor práctico es enorme. Distinta es la posición del Tribunal Constitucional, cuyas sentencias sí tienen efectos generales cuando declaran la inconstitucionalidad de una ley.
• Los tratados internacionales: válidamente celebrados y publicados oficialmente en España, forman parte del ordenamiento interno (art. 96 CE) y solo pueden ser derogados o modificados en la forma prevista en los propios tratados.
• El Derecho de la Unión Europea: el Derecho originario (Tratados) y el derivado (reglamentos, directivas, decisiones) se integran en nuestro ordenamiento con los principios de primacía y efecto directo. El reglamento europeo es directamente aplicable; la directiva obliga en cuanto al resultado y debe transponerse. Es, hoy, una fuente de primer orden del Derecho administrativo.

Esquema de repaso

CONCEPTO — fuente = modo de produccion de las normas (CC art. 1.1: ley, costumbre, PGD)
  Derecho admin.: la Administracion CREA Derecho (potestad reglamentaria)

ORDENACION DEL SISTEMA
  jerarquia normativa (art. 9.3 CE / CC 1.2): inferior no contradice a superior = nula
  competencia: reparto material (ley organica vs ordinaria; estatal vs autonomica)

LEY — Poder Legislativo; reserva de ley; fuerza activa/pasiva
  organica art. 81 (mayoria absoluta Congreso) — ordinaria (mayoria simple)

EJECUTIVO CON FUERZA DE LEY
  DECRETO LEGISLATIVO (arts. 82-85 CE): delegacion PREVIA de las Cortes
     ley de bases -> texto articulado / ley ordinaria -> texto refundido
     expresa + materia concreta + plazo
  DECRETO-LEY (art. 86 CE): extraordinaria y urgente necesidad, SIN delegacion
     limites: instituciones basicas, Titulo I, CCAA, Derecho electoral
     convalidacion/derogacion por el CONGRESO en 30 dias

REGLAMENTO — norma general de la Administracion, subordinada a la ley (art. 97 CE + art. 128 LPAC)
  principios buena regulacion (art. 129): necesidad/eficacia/proporcionalidad/seguridad/transparencia/eficiencia
  clases por relacion con ley: ejecutivo (dictamen Consejo de Estado) / independiente / necesidad
  jerarquia interna (art. 24 Ley 50/1997): Real Decreto > Orden Ministerial
  limites: reserva de ley, jerarquia, irretroactividad; INDEROGABILIDAD SINGULAR
  control: contencioso-administrativo (recurso directo/indirecto), nulidad de pleno derecho

OTRAS FUENTES (CC arts. 1, 3, 4)
  costumbre (en defecto de ley, probada) · principios generales (triple funcion)
  jurisprudencia (complementa, NO es fuente) · tratados (art. 96 CE) · Derecho UE (primacia)

Ideas fuerza

• Las fuentes del ordenamiento son la ley, la costumbre y los principios generales (art. 1.1 CC); en Derecho administrativo la Administración crea Derecho mediante el reglamento.
• El sistema se ordena por jerarquía (art. 9.3 CE: la norma inferior que contradice a la superior es nula) y por competencia (reparto material, como entre ley orgánica y ordinaria).
• El decreto legislativo (arts. 82-85 CE) exige delegación previa de las Cortes: ley de bases (texto articulado) o ley ordinaria (texto refundido).
• El decreto-ley (art. 86 CE) lo dicta el Gobierno por extraordinaria y urgente necesidad, tiene límites materiales y lo convalida o deroga el Congreso en 30 días.
• La potestad reglamentaria corresponde al Gobierno (art. 97 CE, art. 128 LPAC); el reglamento está subordinado a la ley y sigue una jerarquía interna: Real Decreto > Orden Ministerial (art. 24 Ley 50/1997).
• Límite clásico: la inderogabilidad singular (un acto no puede dispensar de un reglamento, ni de un órgano superior). El reglamento ilegal es nulo de pleno derecho y lo controla la jurisdicción contencioso-administrativa.
• Fuentes complementarias: la costumbre (marginal, en defecto de ley y probada), los principios generales (triple función), la jurisprudencia (complementa, no es fuente), los tratados y el Derecho de la UE (primacía).
• La reserva de ley puede ser absoluta o relativa (con colaboración del reglamento); su fenómeno inverso es la deslegalización. La analogía no se aplica a las normas sancionadoras, excepcionales ni temporales (art. 4.2 CC).