Procedimientos y formas de la actividad administrativa. La actividad de limitación, arbitral, de servicio público y de fomento. Formas de gestión de los servicios públicos

Tema desarrollado para el primer ejercicio del Cuerpo General Administrativo de la Administración del Estado (subgrupo C1, ingreso libre). El contenido está verificado contra el texto consolidado de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público; la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común; la Ley 38/2003, General de Subvenciones; la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público. El programa evaluable exacto es el del Anexo de tu convocatoria.

Índice

• 1. Las formas y los medios de la actividad administrativa
• 2. La actividad administrativa de limitación o de policía
• 3. Las técnicas de la actividad de limitación
• 4. La actividad administrativa arbitral
• 5. La actividad administrativa de servicio público
• 6. Las formas de gestión de los servicios públicos
• 7. La actividad administrativa de fomento
• 8. Las subvenciones públicas (Ley 38/2003)
• 9. La actividad administrativa sancionadora
• 10. Esquema de repaso

1. Las formas y los medios de la actividad administrativa

La Administración pública sirve con objetividad los intereses generales (art. 103.1 de la Constitución) y para ello actúa de formas muy diversas. Con el fin de ordenar esa variedad, la doctrina ha agrupado la actuación administrativa en un número reducido de formas o modalidades típicas, atendiendo al modo en que la Administración incide sobre la esfera jurídica y la libertad de los ciudadanos.

La clasificación clásica, formulada en España por Jordana de Pozas, distingue tres formas:

• La actividad de policía o de limitación, en la que la Administración restringe la libertad, los derechos o la actividad de los particulares para adecuarlos al interés general.
• La actividad de fomento, en la que la Administración estimula o incentiva la actuación de los particulares hacia fines de interés general, sin emplear la coacción.
• La actividad de servicio público, en la que la Administración presta a los ciudadanos, asumiendo su titularidad, servicios que satisfacen necesidades de interés general.

Esta triple clasificación es meramente indicativa: una misma materia (por ejemplo, la sanidad, el transporte o la energía) suele combinar las tres formas. La doctrina moderna ha añadido otras modalidades que no encajan bien en las anteriores: la actividad arbitral (la Administración decide conflictos entre particulares), la actividad sancionadora (castiga las conductas ilícitas) y la denominada actividad industrial o económica de las Administraciones. En este tema examinamos la limitación, la arbitral, el servicio público y el fomento, así como la sancionadora por su estrecha conexión con la de limitación.

Debe distinguirse la forma (el modo de incidir en los ciudadanos: limitar, incentivar, prestar) de los medios jurídicos que la Administración emplea en cada caso (el reglamento, el acto administrativo, el contrato, el convenio, la vía de hecho, la coacción). Una misma forma —por ejemplo, la limitación— puede servirse de varios medios: un reglamento que fija requisitos, un acto de autorización, una orden singular o incluso la ejecución forzosa. La clasificación por formas es, por tanto, funcional; la clasificación por medios es instrumental.

Entre los medios jurídicos de la actividad administrativa destacan: el reglamento, que fija con carácter general las condiciones de una actividad; el acto administrativo, que concreta esas condiciones en un caso singular (una autorización, una orden, una resolución de concesión de subvención); el contrato y el convenio, que instrumentan la colaboración con particulares u otras Administraciones (la concesión de servicios, el convenio que canaliza una subvención nominativa); y la actividad material o técnica, que comprende las actuaciones de hecho de la Administración (la prestación efectiva del servicio, la inspección, la ejecución forzosa). Una misma forma de actividad puede valerse de varios de estos medios, y un mismo medio puede servir a formas distintas: el acto administrativo sirve tanto a la limitación (autorización) como al fomento (concesión de subvención) o al servicio público (admisión de un usuario).

2. La actividad administrativa de limitación o de policía

La actividad de limitación —tradicionalmente llamada de policía, término hoy en desuso por sus connotaciones— es aquella por la que la Administración restringe o condiciona la libertad, los derechos o la actividad de los particulares con el fin de adecuarlos al interés general. No priva de derechos (eso corresponde a la expropiación) ni presta servicios: se limita a acotar el ejercicio de lo que ya pertenece al particular.

Su fundamento último está en la necesidad de compatibilizar el libre ejercicio de los derechos individuales con la protección de bienes colectivos: la seguridad, la salubridad, el orden público, el medio ambiente, la ordenación del territorio o la protección de los consumidores. Precisamente porque incide sobre la libertad, la actividad de limitación está sometida a límites estrictos.

El término tradicional de policía designaba, en el Estado liberal, el conjunto de facultades de la Administración para mantener el orden público y garantizar la seguridad, la salubridad y la tranquilidad. La doctrina y la legislación actuales prefieren hablar de actividad de limitación o de ordenación, que refleja mejor su contenido: no se trata solo de proteger el orden público en sentido estricto, sino de ordenar el ejercicio de las libertades y actividades privadas en función de una pluralidad de intereses generales (medio ambiente, urbanismo, consumo, competencia, sanidad). El fundamento constitucional de esta actividad se encuentra en la habilitación legal (principio de legalidad) y en la función de servir los intereses generales (art. 103.1 de la Constitución), con el límite infranqueable del respeto al contenido esencial de los derechos fundamentales y del sometimiento pleno a la ley y al Derecho (art. 9.3 y art. 106.1 de la Constitución).

2.1. Los principios de la intervención administrativa (art. 4 de la Ley 40/2015)

El artículo 4 de la Ley 40/2015 recoge los principios que rigen toda intervención administrativa limitativa. Cuando las Administraciones establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos, o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán:

• Aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva de entre las idóneas (principio de menor injerencia o de intervención mínima).
• Motivar su necesidad para la protección del interés público y justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen.
• No producir en ningún caso diferencias de trato discriminatorias.
• Evaluar periódicamente los efectos y resultados obtenidos.

Artículo 4.1 de la Ley 40/2015 (texto literal): «Las Administraciones Públicas que, en el ejercicio de sus respectivas competencias, establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias. Asimismo deberán evaluar periódicamente los efectos y resultados obtenidos.»

Además, el apartado 2 del mismo artículo habilita a las Administraciones, para velar por el cumplimiento de la legislación aplicable, a comprobar, verificar, investigar e inspeccionar los hechos, actos, elementos, actividades y demás circunstancias que fueran necesarios, con los límites que impone la legislación de protección de datos. Esta potestad de inspección es el reverso de las técnicas de control a posteriori (declaración responsable y comunicación) que después se estudian.

2.2. Grados de la actividad de limitación

La intervención limitativa admite distintos grados de intensidad, de menor a mayor: la mera comunicación o información (el particular solo pone en conocimiento de la Administración una actividad); la declaración responsable (el particular declara cumplir los requisitos); la autorización (la Administración comprueba previamente el cumplimiento antes de permitir el ejercicio); y las órdenes, prohibiciones y mandatos (la Administración impone directamente una conducta). El sometimiento de una actividad a autorización previa es hoy la excepción y debe estar justificado por razones imperiosas de interés general, en línea con la Directiva de servicios y su transposición.

3. Las técnicas de la actividad de limitación

3.1. La reglamentación

La forma más general de limitación es la reglamentación: mediante normas de carácter general (leyes y reglamentos) se fijan las condiciones de ejercicio de una actividad, los requisitos técnicos, las prohibiciones y los deberes de los particulares. La reglamentación establece el marco dentro del cual operan las demás técnicas.

3.2. La comunicación y la declaración responsable (art. 69 de la Ley 39/2015)

El artículo 69 de la Ley 39/2015 regula dos técnicas de control a posteriori que han sustituido en gran medida a la autorización previa:

• La declaración responsable es el documento suscrito por el interesado en el que manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple los requisitos establecidos en la normativa vigente para obtener el reconocimiento de un derecho o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita, que la pondrá a disposición de la Administración cuando le sea requerida y que se compromete a mantener su cumplimiento durante el tiempo inherente al derecho o actividad (art. 69.1).
• La comunicación es el documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la Administración sus datos identificativos o cualquier otro dato relevante para el inicio de una actividad o el ejercicio de un derecho (art. 69.2).

Artículo 69.1 de la Ley 39/2015 (texto literal): «A los efectos de esta Ley, se entenderá por declaración responsable el documento suscrito por un interesado en el que éste manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para obtener el reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita, que la pondrá a disposición de la Administración cuando le sea requerida, y que se compromete a mantener el cumplimiento de las anteriores obligaciones durante el período de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio.»

Artículo 69.3 (texto literal): «Las declaraciones responsables y las comunicaciones permitirán, el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad, desde el día de su presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las Administraciones Públicas.»

Su régimen presenta rasgos comunes de gran importancia práctica:

• Ambas permiten el reconocimiento o ejercicio del derecho, o el inicio de la actividad, desde el día de su presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección de la Administración (art. 69.3). Excepcionalmente, la comunicación puede presentarse en un plazo posterior al inicio de la actividad cuando la legislación lo prevea expresamente.
• La inexactitud, falsedad u omisión de carácter esencial de cualquier dato, o la no presentación de la declaración o comunicación, determina la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad desde que se tenga constancia de los hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas, y puede conllevar la obligación de restituir la situación jurídica al momento previo (art. 69.4).
• Las Administraciones deben tener permanentemente publicados y actualizados los modelos de declaración responsable y de comunicación (art. 69.5).
• Para una misma actividad o derecho solo cabe exigir una de las dos técnicas: no es posible exigir acumulativamente declaración responsable y comunicación (art. 69.6).

3.3. La autorización

La autorización es el acto administrativo por el que la Administración, tras comprobar que concurren los requisitos legales, remueve los límites establecidos al ejercicio de un derecho o actividad de los que el particular ya es titular. La autorización no crea un derecho nuevo: se limita a permitir el ejercicio de un derecho preexistente. En esto se diferencia de la concesión, que es un acto constitutivo por el que la Administración crea o transfiere a favor del particular un derecho o facultad del que antes carecía (por ejemplo, la concesión de un servicio público o de un bien demanial).

La doctrina distingue varias clases de autorización: regladas (la Administración debe otorgarla si se cumplen los requisitos) o discrecionales; simples o por operación (se agotan en un acto de comprobación referido a una operación concreta) y de funcionamiento u operativas (crean una relación duradera sometida a poderes continuados de control); y reales (atienden a las condiciones de una cosa) o personales (atienden a las cualidades del sujeto).

La sujeción de una actividad a autorización previa ha quedado notablemente restringida por la Directiva 2006/123/CE (Directiva de servicios) y su transposición: la regla general es la libertad de acceso a las actividades de servicios, y la exigencia de autorización solo se admite cuando esté justificada por una razón imperiosa de interés general, resulte proporcionada y no discriminatoria y no pueda sustituirse por una medida menos restrictiva, como la declaración responsable o la comunicación. De ahí la generalización de estas dos últimas técnicas frente al régimen autorizatorio tradicional.

3.4. Las órdenes

Las órdenes constituyen la técnica de limitación de mayor intensidad: mediante mandatos (obligación de hacer) o prohibiciones (obligación de no hacer), la Administración impone directamente a los particulares un deber concreto de conducta. Su incumplimiento puede dar lugar a la ejecución forzosa (arts. 99 y ss. de la Ley 39/2015) y, en su caso, a la potestad sancionadora.

3.5. La coacción administrativa

Como cierre de la actividad de limitación, la Administración dispone de la coacción para hacer efectivas sus decisiones. La ejecución forzosa de los actos administrativos, previo apercibimiento, puede llevarse a cabo por los medios que enumera el artículo 100 de la Ley 39/2015: el apremio sobre el patrimonio, la ejecución subsidiaria, la multa coercitiva y la compulsión sobre las personas. La elección del medio se rige por el principio de proporcionalidad, prefiriéndose el menos restrictivo de la libertad individual. Junto a la ejecución forzosa, en supuestos tasados y para evitar un daño inminente, cabe la coacción directa. Todas estas potestades son manifestación de la autotutela de la Administración y están sometidas al control de los tribunales.

4. La actividad administrativa arbitral

La actividad arbitral es aquella por la que la Administración decide, con eficacia ejecutiva, los conflictos de intereses surgidos entre dos o más particulares sobre derechos privados o administrativos. La Administración se sitúa en una posición de tercero, equidistante de las partes enfrentadas, y resuelve la controversia; se diferencia así de la mera mediación (que carece de eficacia decisoria) y de la actividad de limitación (en la que la Administración es parte que impone su interés).

Son manifestaciones típicas de la actividad arbitral el arbitraje de consumo, gestionado por las juntas arbitrales de consumo, y las juntas arbitrales del transporte, que resuelven las controversias surgidas en relación con los contratos de transporte terrestre. También cabe incluir aquí la actividad de determinados organismos reguladores cuando dirimen conflictos entre operadores. La actividad arbitral se somete a las garantías del procedimiento administrativo y sus resoluciones son revisables ante la jurisdicción competente.

La actividad arbitral debe distinguirse de otras actuaciones próximas. No es actividad de limitación, porque la Administración no impone su propio interés a un particular, sino que resuelve el conflicto entre dos terceros. Tampoco es actividad jurisdiccional en sentido propio: aunque materialmente se asemeja a la función de juzgar, la ejerce la Administración y sus decisiones son siempre revisables ante los tribunales, únicos titulares de la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3 de la Constitución). Su creciente importancia se explica por las ventajas de celeridad y especialización que ofrece frente al proceso judicial, especialmente en sectores técnicos o de consumo masivo, donde descarga a los tribunales de una elevada litigiosidad de pequeña cuantía.

5. La actividad administrativa de servicio público

El servicio público es la actividad prestacional de titularidad administrativa dirigida a satisfacer, de forma regular y continua, una necesidad de interés general. La declaración de una actividad como servicio público (la llamada publicatio) supone que la Administración asume su titularidad y, en consecuencia, la responsabilidad de asegurar su prestación, aunque no la preste ella misma directamente.

5.1. Los principios del servicio público

El régimen del servicio público se ha construido en torno a un conjunto de principios tradicionales:

• Continuidad: el servicio debe prestarse de forma ininterrumpida, sin perjuicio de la garantía de los servicios mínimos en caso de huelga.
• Regularidad: el servicio debe prestarse conforme a las reglas y estándares de calidad predeterminados.
• Igualdad de los usuarios: todos los usuarios en igualdad de circunstancias tienen derecho a acceder al servicio y a recibir la misma prestación, sin discriminación.
• Mutabilidad o adaptabilidad (ius variandi): la Administración conserva la potestad de modificar el régimen del servicio para adecuarlo a las necesidades cambiantes del interés general, compensando en su caso al gestor por la ruptura del equilibrio económico.

La creación de un servicio público requiere una decisión formal que declare la actividad asumida por la Administración como propia; su modificación y su supresión se sujetan a idénticas garantías. En el ámbito de la contratación pública, el artículo 284.2 de la Ley 9/2017 exige que, antes de contratar la concesión de un servicio público, se haya establecido su régimen jurídico, declarando expresamente que la actividad queda asumida por la Administración como propia, determinando el alcance de las prestaciones a los administrados y regulando sus aspectos jurídicos, económicos y administrativos.

No pueden prestarse mediante concesión de servicios ni mediante contrato de servicios aquellas actividades que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos (arts. 17 y 284.1 de la Ley 9/2017).

5.2. Evolución del concepto de servicio público

El concepto de servicio público ha experimentado una notable evolución. La concepción tradicional, de raíz francesa, reservaba a la Administración la titularidad de amplios sectores económicos (transporte, energía, telecomunicaciones, correos), que se prestaban en régimen de monopolio o de fuerte intervención. A partir de las últimas décadas del siglo XX, el Derecho de la Unión Europea impulsó la liberalización de muchos de esos sectores en aras de la libre competencia, sustituyendo la publicatio por la figura de los servicios de interés económico general (SIEG): actividades prestadas por operadores en régimen de mercado, pero sujetas a obligaciones de servicio público (universalidad, continuidad, calidad y asequibilidad de precios) impuestas y controladas por los poderes públicos, con frecuencia a través de organismos reguladores independientes.

Subsisten, no obstante, servicios de titularidad pública, especialmente en el ámbito local, donde la reserva legal del artículo 86 de la Ley 7/1985 mantiene toda su vigencia, y en el ámbito de los servicios sociales, sanitarios y educativos. La distinción entre servicio público en sentido estricto (con reserva de titularidad) y actividades de interés general liberalizadas (con obligaciones de servicio público) es hoy clave para comprender el régimen aplicable a cada sector.

6. Las formas de gestión de los servicios públicos

Asumida la titularidad de un servicio, la Administración puede gestionarlo de dos grandes maneras: de forma directa (por ella misma o por un ente instrumental propio) o de forma indirecta (encomendando la prestación a un particular mediante contrato). El artículo 85 de la Ley 7/1985, para el ámbito local, ofrece el catálogo de referencia, exigiendo que los servicios se gestionen "de la forma más sostenible y eficiente".

6.1. La gestión directa

El artículo 85.2.A) de la Ley 7/1985 enumera cuatro formas de gestión directa de los servicios públicos locales:

• Gestión por la propia entidad local.
• Organismo autónomo local.
• Entidad pública empresarial local.
• Sociedad mercantil local cuyo capital social sea de titularidad íntegramente pública.

Artículo 85.2 de la Ley 7/1985 (texto literal): «Los servicios públicos de competencia local habrán de gestionarse de la forma más sostenible y eficiente de entre las enumeradas a continuación: A) Gestión directa: a) Gestión por la propia Entidad Local. b) Organismo autónomo local. c) Entidad pública empresarial local. d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública. […] B) Gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos […].»

Solo puede acudirse a las dos últimas formas (entidad pública empresarial local o sociedad mercantil local) cuando quede acreditado, mediante memoria justificativa, que resultan más sostenibles y eficientes que la gestión por la propia entidad o por un organismo autónomo, atendiendo a criterios de rentabilidad económica y recuperación de la inversión, previo informe del interventor local. Las sociedades mercantiles locales se rigen íntegramente por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea aplicable la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y de contratación (art. 85 ter).

Los organismos autónomos locales y las entidades públicas empresariales locales se rigen, respectivamente, por lo dispuesto en la normativa estatal de organización y funcionamiento de la Administración institucional, con las especialidades del artículo 85 bis: su creación, modificación, refundición y supresión corresponden al Pleno de la entidad local, que aprueba sus estatutos; deben quedar adscritos a una concejalía, área u órgano equivalente; en los organismos autónomos existe un consejo rector y en las entidades públicas empresariales un consejo de administración, cuyo secretario ha de ser un funcionario público; y están sometidos a controles de eficacia y sobre la evolución de sus gastos de personal. La diferencia esencial entre unos y otras es que las entidades públicas empresariales locales se financian mayoritariamente con ingresos de mercado y pueden ejercer potestades administrativas solo cuando sus estatutos se lo atribuyan.

6.2. La gestión indirecta: la concesión de servicios

La gestión indirecta se articula a través de las modalidades del contrato. La figura central es el contrato de concesión de servicios, definido en el artículo 15 de la Ley 9/2017: el poder adjudicador encomienda a título oneroso a un particular la gestión de un servicio de su titularidad o competencia, cuya contrapartida consiste en el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o en ese derecho acompañado del de percibir un precio. Su nota característica es la transferencia del riesgo operacional al concesionario (riesgo de demanda, de oferta o de ambos): si no hay transferencia de riesgo, el negocio no es concesión, sino un contrato de servicios cuya contrapartida es un precio abonado por la Administración.

Artículo 15.1 de la Ley 9/2017 (texto literal): «El contrato de concesión de servicios es aquel en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio.»

En los contratos de concesión de servicios, la tramitación del expediente va precedida de un estudio de viabilidad, que tiene carácter vinculante en los supuestos en que concluya en la inviabilidad del proyecto (art. 285.2). Los pliegos regulan la distribución de riesgos, correspondiendo en todo caso el riesgo operacional al contratista, y establecen que se considera producido un efectivo cambio de control de la sociedad concesionaria cuando se ceda el 51 por ciento de las participaciones (art. 285.1). La duración de las concesiones, incluidas prórrogas, no podrá exceder de cuarenta años en las concesiones de obras y en las de servicios que comprendan la ejecución de obras; de veinticinco años en las concesiones de servicios que comprendan la explotación de un servicio no sanitario; y de diez años en las que consistan en la prestación de servicios sanitarios (art. 29.6).

El concesionario tiene derecho a las contraprestaciones económicas previstas —las tarifas abonadas por los usuarios y, en su caso, la retribución a cargo de la Administración— y al mantenimiento del equilibrio económico de la concesión cuando la Administración modifique el servicio en ejercicio del ius variandi, cuando actuaciones de la propia Administración incidan directamente en la economía del contrato (factum principis) o cuando concurran supuestos de fuerza mayor. Como contrapeso, la Administración conserva sus prerrogativas: interpretar el contrato, modificarlo por razones de interés público, controlar la prestación e imponer penalidades e, incluso, acordar el secuestro o intervención del servicio en los casos de incumplimiento grave que pongan en peligro su continuidad. A la extinción de la concesión opera la reversión: las obras e instalaciones afectas al servicio revierten a la Administración en las condiciones fijadas en el contrato.

Junto a la concesión, la legislación ha conocido otras modalidades de gestión indirecta, como la gestión interesada, el concierto con quien viniera prestando servicios análogos y la sociedad de economía mixta, en la que la Administración participa junto con el capital privado. La normativa de contratación vigente ha reconducido estas figuras al contrato de concesión de servicios y al régimen general de los contratos, pero su conocimiento sigue siendo útil para comprender la evolución del régimen de los servicios públicos.

6.3. Los encargos a medios propios personificados

Distinta de la contratación y de la concesión es la técnica de los encargos a medios propios personificados, regulada en el artículo 32 de la Ley 9/2017. Los poderes adjudicadores pueden ejecutar prestaciones propias de los contratos de manera directa, valiéndose de otra persona jurídica que tenga la condición de medio propio, a cambio de una compensación tarifaria. El encargo no tiene la consideración de contrato y, por ello, sustituyó a las antiguas encomiendas de gestión a entes instrumentales. Para que una entidad sea medio propio se exige, entre otros requisitos, que el poder adjudicador ejerza sobre ella un control análogo al que ostenta sobre sus propios servicios, que más del 80 por ciento de su actividad se realice para el poder adjudicador que la controla y que, si es de personificación privada, la totalidad de su capital sea de titularidad pública. Los encargos del sector público estatal cuyo importe sea igual o superior a doce millones de euros requieren autorización del Consejo de Ministros, y el medio propio no puede subcontratar con terceros más del 50 por ciento de la cuantía del encargo.

6.4. La encomienda de gestión (art. 11 de la Ley 40/2015)

No debe confundirse el encargo a medio propio con la encomienda de gestión del artículo 11 de la Ley 40/2015, que es una técnica de organización interna: la realización de actividades de carácter material o técnico de la competencia de un órgano o entidad de derecho público puede encomendarse a otro órgano o entidad de la misma o distinta Administración, por razones de eficacia o por falta de medios técnicos idóneos. La encomienda de gestión no supone cesión de la titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio: el órgano encomendante sigue dictando los actos jurídicos que dan soporte a la actividad material encomendada. Además, la encomienda no puede tener por objeto prestaciones propias de los contratos del sector público.

6.5. Los servicios públicos locales y la iniciativa económica

El artículo 86 de la Ley 7/1985 declara la reserva en favor de las entidades locales de determinadas actividades o servicios esenciales: el abastecimiento domiciliario y depuración de aguas, la recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos y el transporte público de viajeros. La ejecución de estas actividades en régimen de monopolio requiere, además del acuerdo del Pleno, la aprobación por el órgano competente de la comunidad autónoma. El ejercicio de la iniciativa pública para actividades económicas exige un expediente que acredite su conveniencia y oportunidad y garantice la estabilidad presupuestaria y la sostenibilidad financiera, correspondiendo al Pleno la aprobación del expediente y la determinación de la forma de gestión.

7. La actividad administrativa de fomento

La actividad de fomento es aquella modalidad en la que la Administración estimula o incentiva a los particulares para que orienten libremente su actividad hacia fines de interés general, sin emplear la coacción y sin sustituir la iniciativa privada. Su nota definitoria es, precisamente, la ausencia de coacción: a diferencia de la limitación (que restringe o impone) y del servicio público (que presta), el fomento persuade e incentiva, respetando la libertad de decisión del particular.

Tradicionalmente, los medios de fomento se clasifican en tres grupos:

• Honoríficos: los que otorgan honor o distinción, como las condecoraciones, los títulos y las menciones honoríficas.
• Económicos: los que suponen una ventaja patrimonial, como las subvenciones, las primas, las desgravaciones y beneficios fiscales, el crédito oficial o los anticipos reintegrables. Son los más importantes en la práctica.
• Jurídicos: los que confieren al beneficiario una situación de ventaja o un privilegio jurídico (por ejemplo, la declaración de utilidad pública que facilita la expropiación).

El medio económico de fomento por excelencia es la subvención, cuyo régimen jurídico se estudia a continuación.

Los medios honoríficos (condecoraciones, medallas, títulos, menciones y premios) no suponen ventaja patrimonial directa, pero estimulan la conducta a través del reconocimiento público del mérito. Los medios jurídicos confieren al beneficiario una situación de privilegio o ventaja en el ordenamiento: son ejemplos la declaración de utilidad pública o interés social de una entidad o actividad, que abre el acceso a beneficios fiscales y a la expropiación en su favor, o la reserva de determinadas denominaciones. Dentro de los medios económicos, junto a la subvención, se sitúan las primas, las desgravaciones y beneficios fiscales, las bonificaciones en la cotización a la Seguridad Social, el crédito oficial en condiciones ventajosas y los anticipos reintegrables. Debe advertirse que muchos de estos incentivos económicos (señaladamente los beneficios fiscales y en la cotización) no tienen la consideración jurídica de subvención a efectos de la Ley 38/2003, aunque compartan su finalidad de fomento.

El fomento presenta ventajas (respeta la libertad, moviliza la iniciativa privada) pero también riesgos que el ordenamiento trata de conjurar: la posible distorsión de la competencia —de ahí el control de las ayudas de Estado por la Unión Europea y la exigencia de que la subvención corrija fallos de mercado con efectos mínimamente distorsionadores— y la necesidad de garantizar la igualdad en el acceso a las ayudas, que justifica el principio de concurrencia competitiva.

8. Las subvenciones públicas (Ley 38/2003)

8.1. Concepto y exclusiones

El artículo 2 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones, define la subvención como toda disposición dineraria realizada por una Administración a favor de personas públicas o privadas que cumpla tres requisitos: que la entrega se realice sin contraprestación directa del beneficiario; que esté sujeta al cumplimiento de un objetivo, proyecto, actividad o comportamiento; y que la actividad financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o la promoción de una finalidad pública. La ausencia de contraprestación es la nota que distingue la subvención del contrato.

El artículo 2.4 excluye del concepto de subvención, entre otros supuestos, las prestaciones contributivas y no contributivas de la Seguridad Social, las prestaciones del sistema de clases pasivas, las del Fondo de Garantía Salarial y, muy señaladamente, los beneficios fiscales y los beneficios en la cotización a la Seguridad Social. Conforme al artículo 5, las subvenciones no financiadas con fondos de la Unión Europea se rigen por la propia Ley General de Subvenciones y sus disposiciones de desarrollo, las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, por las normas de derecho privado.

8.2. Principios, plan estratégico y órganos competentes

Con carácter previo al establecimiento de subvenciones, los órganos que las propongan deben concretar en un plan estratégico de subvenciones los objetivos y efectos que se pretenden, el plazo necesario para su consecución, los costes previsibles y sus fuentes de financiación (art. 8.1). La gestión se rige por los principios de publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación, así como de eficacia y eficiencia (art. 8.3). Cuando los objetivos afecten al mercado, la subvención debe orientarse a corregir fallos claramente identificados, con efectos mínimamente distorsionadores (art. 8.2).

Son órganos competentes para conceder subvenciones en la Administración General del Estado los Ministros y los Secretarios de Estado y los presidentes o directores de los organismos y entidades públicas dependientes, en sus respectivos ámbitos (art. 10.1). La concesión de subvenciones de cuantía superior a 12 millones de euros requiere la previa autorización del Consejo de Ministros o, si lo establece la normativa reguladora, de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos; esa autorización no implica la aprobación del gasto (art. 10.2). Las facultades para conceder subvenciones pueden ser objeto de desconcentración mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros (art. 10.3). Entre los requisitos del otorgamiento figuran la competencia del órgano, la existencia de crédito adecuado y suficiente, la aprobación de las bases reguladoras (que se publican en el "Boletín Oficial del Estado" o diario oficial correspondiente), la fiscalización previa de los actos de contenido económico y la aprobación del gasto (arts. 9 y 10).

Artículo 10.1 de la Ley 38/2003 (texto literal): «Los Ministros y los Secretarios de Estado en la Administración General del Estado y los presidentes o directores de los organismos y las entidades públicas vinculados o dependientes de la Administración General del Estado, cualquiera que sea el régimen jurídico a que hayan de sujetar su actuación, son los órganos competentes para conceder subvenciones, en sus respectivos ámbitos, previa consignación presupuestaria para este fin.»

Artículo 10.2 (texto literal): «[…] la concesión de subvenciones de cuantía superior a 12 millones de euros requerirá la previa autorización del Consejo de Ministros o, en el caso de que así lo establezca la normativa reguladora de la subvención, de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.»

8.3. Procedimientos de concesión

El procedimiento ordinario de concesión se tramita en régimen de concurrencia competitiva (art. 22.1): la concesión se realiza mediante la comparación de las solicitudes presentadas, a fin de establecer una prelación entre ellas conforme a los criterios de valoración previamente fijados en las bases y en la convocatoria, adjudicándose, dentro del crédito disponible, a las que hayan obtenido mayor valoración.

Artículo 22.1 de la Ley 38/2003 (texto literal): «El procedimiento ordinario de concesión de subvenciones se tramitará en régimen de concurrencia competitiva. A efectos de esta ley, tendrá la consideración de concurrencia competitiva el procedimiento mediante el cual la concesión de las subvenciones se realiza mediante la comparación de las solicitudes presentadas, a fin de establecer una prelación entre las mismas de acuerdo con los criterios de valoración previamente fijados en las bases reguladoras y en la convocatoria, y adjudicar, con el límite fijado en la convocatoria dentro del crédito disponible, aquellas que hayan obtenido mayor valoración en aplicación de los citados criterios.»

Artículo 22.2.c) (texto literal): podrán concederse de forma directa «con carácter excepcional, aquellas otras subvenciones en que se acrediten razones de interés público, social, económico o humanitario, u otras debidamente justificadas que dificulten su convocatoria pública.»

Excepcionalmente cabe la concesión directa en tres supuestos (art. 22.2): las subvenciones previstas nominativamente en los Presupuestos Generales del Estado, de las comunidades autónomas o de las entidades locales (aquellas en que al menos su dotación y beneficiario aparecen determinados en los estados de gasto); las impuestas por una norma de rango legal; y, con carácter excepcional, aquellas en que se acrediten razones de interés público, social, económico o humanitario, u otras debidamente justificadas que dificulten su convocatoria pública. Los convenios son el instrumento habitual para canalizar las subvenciones previstas nominativamente en los presupuestos (art. 28.1).

El procedimiento se inicia siempre de oficio, mediante convocatoria aprobada por el órgano competente (art. 23.1), que se publica en la Base de Datos Nacional de Subvenciones con extracto en el "BOE" y cuyo contenido necesario enumera el artículo 23.2 (objeto, créditos, criterios de valoración, plazos, órganos, etc.). Si la solicitud no reúne los requisitos, se requiere al interesado para que la subsane en el plazo máximo e improrrogable de diez días, con indicación de que, si no lo hiciera, se le tendrá por desistido (art. 23.5).

En la concurrencia competitiva, la instrucción corresponde al órgano que se designe en la convocatoria, que realiza de oficio cuantas actuaciones estime necesarias para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos. La evaluación de las solicitudes conforme a los criterios de las bases se somete a un órgano colegiado, que emite el informe en que se concreta el resultado; a la vista de este, el órgano instructor formula la propuesta de resolución (provisional y definitiva), que no crea derecho alguno a favor del beneficiario propuesto mientras no se le notifique la resolución de concesión. La resolución, motivada, debe dictarse y notificarse en el plazo que fije la convocatoria, que no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de ley disponga otro; el silencio es desestimatorio transcurrido dicho plazo sin resolución expresa. La resolución fija, con carácter definitivo, la relación de beneficiarios y la cuantía de la subvención.

8.4. Gestión, justificación y reintegro

La administración y custodia de la Base de Datos Nacional de Subvenciones corresponde a la Intervención General de la Administración del Estado (art. 20). El beneficiario debe justificar el cumplimiento de las condiciones y la realización de la actividad subvencionada. Procede el reintegro de las cantidades percibidas cuando concurra alguna de las causas del artículo 37 (obtención de la subvención falseando las condiciones, incumplimiento del objetivo o de la obligación de justificación, etc.). Las cantidades a reintegrar tienen la consideración de ingresos de derecho público y los procedimientos para exigir el reintegro tendrán siempre carácter administrativo (art. 38); el interés de demora aplicable es el interés legal del dinero incrementado en un 25 por ciento, salvo que la Ley de Presupuestos establezca otro. Con independencia del reintegro, la Ley tipifica un régimen de infracciones y sanciones en materia de subvenciones (arts. 52 y ss.).

8.5. Ámbito subjetivo: beneficiarios y entidades colaboradoras

El ámbito subjetivo de la Ley abarca las subvenciones otorgadas por la Administración General del Estado, las entidades locales y las comunidades autónomas, así como por los organismos y entidades de derecho público dependientes, cuando sean consecuencia del ejercicio de potestades administrativas (art. 3). El beneficiario es la persona que ha de realizar la actividad que fundamentó el otorgamiento o que se encuentra en la situación que legitima su concesión (art. 11). Son obligaciones del beneficiario cumplir el objetivo, justificar el cumplimiento de los requisitos, someterse a las actuaciones de comprobación y de control financiero, comunicar la obtención de otras subvenciones y conservar los documentos justificativos (art. 14). La entidad colaboradora es la que, actuando en nombre y por cuenta del órgano concedente, entrega y distribuye los fondos a los beneficiarios o colabora en la gestión (art. 12). No pueden obtener la condición de beneficiario quienes incurran en alguna de las prohibiciones del artículo 13 (haber sido sancionado, no hallarse al corriente de las obligaciones tributarias o frente a la Seguridad Social, entre otras).

8.6. Justificación, comprobación y control financiero

El beneficiario debe justificar ante el órgano concedente la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad, en la modalidad que fijen las bases (cuenta justificativa, acreditación por módulos, estados contables, etc.). El órgano concedente comprueba la adecuada justificación de la subvención, y con posterioridad se ejerce el control financiero, que en la Administración del Estado corresponde a la Intervención General de la Administración del Estado, sin perjuicio de las competencias que la Constitución atribuye al Tribunal de Cuentas y, cuando la subvención se financie con fondos de la Unión Europea, de los órganos de control comunitarios. La deficiente justificación o el incumplimiento generan la obligación de reintegro total o parcial, con los intereses de demora correspondientes.

8.7. Infracciones y sanciones en materia de subvenciones

La Ley 38/2003 establece un régimen sancionador propio (arts. 52 y siguientes). Las infracciones se clasifican en leves, graves y muy graves: constituyen infracciones, entre otras, la obtención de la subvención falseando las condiciones requeridas, el incumplimiento de la obligación de justificación o la resistencia a las actuaciones de control financiero. Las sanciones consisten en multas fijas o proporcionales y, en las infracciones graves y muy graves, pueden imponerse además sanciones no pecuniarias, como la pérdida del derecho a obtener subvenciones o la prohibición para contratar con la Administración durante un plazo. La responsabilidad por estas infracciones es independiente de la obligación de reintegrar las cantidades indebidamente percibidas.

9. La actividad administrativa sancionadora

La actividad sancionadora es la modalidad por la que la Administración castiga las conductas ilícitas tipificadas como infracciones administrativas. Es el complemento coactivo de la actividad de limitación: sin la posibilidad de sancionar, los deberes y prohibiciones impuestos serían ineficaces. Los principios de la potestad sancionadora se recogen en los artículos 25 a 31 de la Ley 40/2015 y su procedimiento en la Ley 39/2015.

9.1. Principios de la potestad sancionadora

• Legalidad (art. 25): la potestad sancionadora solo se ejerce cuando ha sido expresamente reconocida por una norma con rango de Ley. Sus disposiciones se extienden a la potestad disciplinaria sobre el personal al servicio de la Administración, pero no a las relaciones reguladas por la legislación de contratos ni patrimonial.
• Irretroactividad (art. 26): se aplican las disposiciones vigentes al producirse los hechos, salvo que las posteriores favorezcan al presunto infractor o infractor, en cuyo caso producen efecto retroactivo, incluso respecto de sanciones pendientes de cumplimiento.
• Tipicidad (art. 27): solo son infracciones las vulneraciones previstas como tales por una Ley, que las clasifica en leves, graves y muy graves; las normas definidoras de infracciones y sanciones no admiten aplicación analógica.
• Responsabilidad (art. 28): solo pueden ser sancionados quienes resulten responsables a título de dolo o culpa; se descarta la responsabilidad objetiva.
• Proporcionalidad (art. 29): las sanciones administrativas, sean o no pecuniarias, en ningún caso pueden implicar privación de libertad; su establecimiento debe garantizar que infringir no resulte más beneficioso que cumplir; la graduación atiende al grado de culpabilidad, la continuidad, la naturaleza de los perjuicios y la reincidencia.
• Prescripción (art. 30): a falta de plazo legal, las infracciones muy graves prescriben a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses; las sanciones por faltas muy graves a los tres años, por graves a los dos años y por leves al año.
• Non bis in idem (art. 31): no pueden sancionarse los hechos ya castigados penal o administrativamente cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento.

Artículo 29.1 de la Ley 40/2015 (texto literal): «Las sanciones administrativas, sean o no de naturaleza pecuniaria, en ningún caso podrán implicar, directa o subsidiariamente, privación de libertad.»

Artículo 30.1 (texto literal): «Las infracciones y sanciones prescribirán según lo dispuesto en las leyes que las establezcan. Si éstas no fijan plazos de prescripción, las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses; las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año.»

9.2. El procedimiento sancionador

Los procedimientos de naturaleza sancionadora se inician siempre de oficio, por acuerdo del órgano competente, y establecen la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendadas a órganos distintos (art. 63 de la Ley 39/2015). No cabe imponer sanción sin el oportuno procedimiento. El acuerdo de iniciación debe identificar al presunto responsable, los hechos que motivan la incoación, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder, el instructor y el órgano competente para resolver (art. 64).

Rige la presunción de inocencia: la responsabilidad ha de acreditarse mediante prueba de cargo válida, correspondiendo la carga de la prueba a la Administración (art. 53.2). El reconocimiento de la responsabilidad o el pago voluntario por el presunto responsable, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, dan lugar a reducciones de, al menos, el 20 por ciento sobre el importe de la sanción propuesta (art. 85). La resolución no puede aceptar hechos distintos de los determinados en el procedimiento; si el órgano competente aprecia una gravedad mayor que la de la propuesta, debe notificarlo al inculpado para que alegue en el plazo de quince días (art. 90).

El procedimiento sancionador se estructura en varias fases. Tras el acuerdo de iniciación se abre la instrucción, en la que el interesado puede formular alegaciones y proponer prueba; los hechos constatados por funcionarios con la condición de autoridad y formalizados en documento público tienen valor probatorio, sin perjuicio de las pruebas que puedan aportar los interesados. Practicada la prueba, el instructor formula la propuesta de resolución, que se notifica al interesado para que, en trámite de audiencia, alegue lo que convenga a su derecho, y se eleva al órgano competente para resolver. El procedimiento debe resolverse y notificarse en el plazo que fije su normativa reguladora; transcurrido dicho plazo sin resolución expresa se produce la caducidad del procedimiento sancionador iniciado de oficio. En cualquier momento pueden adoptarse medidas provisionales para asegurar la eficacia de la resolución, con respeto al principio de proporcionalidad (art. 56 de la Ley 39/2015).

La resolución que impone la sanción no es ejecutiva mientras quepa contra ella recurso ordinario en vía administrativa; cuando lo sea, el interesado puede obtener la suspensión cautelar si manifiesta su intención de interponer recurso contencioso-administrativo (art. 90.3). Estos principios y garantías son extensivos, con matices, al ejercicio de la potestad disciplinaria de la Administración respecto del personal a su servicio, que se estudia en los temas de función pública.

10. Esquema de repaso

• La clasificación clásica de la actividad administrativa distingue limitación (policía), fomento y servicio público; la moderna añade la arbitral y la sancionadora.
• Toda medida de limitación debe ser proporcionada, la menos restrictiva, motivada y no discriminatoria (art. 4 de la Ley 40/2015).
• Grados de limitación, de menor a mayor: comunicación < declaración responsable < autorización < órdenes. La declaración responsable y la comunicación permiten el ejercicio desde el día de su presentación (art. 69 de la Ley 39/2015), y no cabe exigir ambas a la vez.
• La autorización remueve un límite a un derecho preexistente; la concesión crea un derecho nuevo.
• La actividad arbitral: la Administración decide como tercero los conflictos entre particulares (arbitraje de consumo, juntas del transporte).
• Principios del servicio público: continuidad, regularidad, igualdad y mutabilidad. No pueden concederse los servicios que impliquen ejercicio de autoridad.
• Gestión directa (art. 85 LBRL): propia entidad, organismo autónomo, entidad pública empresarial y sociedad mercantil de capital íntegramente público (estas dos últimas, solo con memoria justificativa). Gestión indirecta: concesión de servicios, con transferencia del riesgo operacional (arts. 15 y 285 de la Ley 9/2017; duración máxima 40/25/10 años).
• El encargo a medio propio (art. 32 LCSP) no es un contrato; la encomienda de gestión (art. 11 de la Ley 40/2015) no cede la titularidad de la competencia.
• Reserva local de servicios esenciales (art. 86 LBRL): aguas, residuos y transporte; el monopolio requiere aprobación de la comunidad autónoma.
• El fomento no emplea coacción; sus medios son honoríficos, económicos y jurídicos. La subvención (Ley 38/2003) es entrega dineraria sin contraprestación; los beneficios fiscales no son subvención.
• Subvenciones: procedimiento ordinario en concurrencia competitiva; concesión directa (nominativa, por ley o excepcional por interés público/social/económico/humanitario); órganos, arts. 10 (> 12 M€, autorización del Consejo de Ministros); reintegro de carácter administrativo (art. 38).
• Potestad sancionadora (Ley 40/2015): legalidad, tipicidad, irretroactividad (salvo lo favorable), responsabilidad por dolo o culpa, proporcionalidad (nunca privación de libertad), prescripción y non bis in idem. El procedimiento (Ley 39/2015) exige inicio de oficio y separación instructor-resolutor.