Causas de exclusión de la antijuridicidad

Tema desarrollado para preparar el primer ejercicio de conocimientos de la Escala Ejecutiva (Inspector/a) de la Policía Nacional. La información es orientativa y está verificada a la fecha de actualización frente al Código Penal vigente (Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, con sus reformas); el contenido evaluable lo fija el temario del anexo II de tu convocatoria (Resolución de 31 de julio de 2025, BOE-A-2025-16611).

Índice

• 0. Introducción: las causas de justificación
• 1. Concepto, fundamento y efectos
• 2. La legítima defensa (art. 20.4.º CP)
  • 2.1. La agresión ilegítima
  • 2.2. Necesidad racional del medio y falta de provocación
• 3. El estado de necesidad justificante (art. 20.5.º CP)
• 4. Cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo (art. 20.7.º CP)
• 5. El consentimiento del ofendido
• 6. La eximente incompleta y el exceso
• Ideas fuerza para el test

0. Introducción: las causas de justificación

Comprobado que una conducta es típica —que encaja en la descripción de un tipo penal—, el siguiente escalón de la teoría del delito consiste en verificar si es, además, antijurídica, esto es, contraria al conjunto del ordenamiento jurídico. La tipicidad es un mero indicio de la antijuridicidad, pero ese indicio se desvanece cuando concurre una causa de justificación (o causa de exclusión de la antijuridicidad): un permiso que el propio ordenamiento concede para realizar, en determinadas circunstancias, una conducta que en principio estaría prohibida. Quien mata a otro realiza un hecho típico de homicidio; pero si lo hace para repeler una agresión que ponía en peligro su vida, su conducta está justificada por la legítima defensa y, por tanto, no es antijurídica ni constituye delito.

Esta materia tiene una importancia capital para el trabajo policial. El uso de la fuerza por los agentes de la autoridad —esposar, reducir, emplear defensas o armas— es una conducta que, aisladamente considerada, encajaría en tipos como las coacciones, las detenciones o las lesiones; sin embargo, cuando se ejerce dentro de los límites legales, está amparada por las causas de justificación, en particular por el cumplimiento del deber y el ejercicio legítimo del cargo. Conocer con precisión estas eximentes y sus requisitos es, pues, esencial no solo para el examen, sino para el desempeño profesional del inspector y para la correcta calificación de los hechos que investiga.

Como en el resto del bloque de teoría del delito, las citas entre comillas angulares «...» reproducen de forma literal el texto vigente del Código Penal.

1. Concepto, fundamento y efectos

Las causas de justificación son circunstancias que excluyen la antijuridicidad de una conducta típica, convirtiéndola en conforme a Derecho. Su fundamento se explica por la ausencia de interés o por la existencia de un interés preponderante: el ordenamiento prefiere la salvaguarda de un bien o interés superior (o al menos no inferior) frente al que se sacrifica, o bien considera que quien actúa lícitamente no merece protección frente a la reacción defensiva. Se distinguen de las causas de exclusión de la culpabilidad —que se estudian en el tema siguiente— en un punto esencial: mientras la causa de justificación hace que el hecho sea lícito, la causa de inculpabilidad deja subsistente el injusto y solo disculpa a su autor.

De esa naturaleza derivan importantes efectos. Primero, frente a una conducta justificada no cabe legítima defensa, porque no hay agresión ilegítima (quien es detenido legalmente no puede «defenderse» del agente). Segundo, no responden los partícipes (inductores o cooperadores) en una conducta justificada, pues no hay injusto en el que participar. Tercero, la conducta justificada no genera responsabilidad penal ni civil derivada del delito (con matices en el estado de necesidad, donde puede existir un deber de resarcir al tercero que soportó el mal). Cuarto, la justificación es objetiva: beneficia a todos los intervinientes. La mayoría de las causas de justificación se recogen en el artículo 20 del Código Penal, junto a otras eximentes que en realidad excluyen la culpabilidad; corresponde al intérprete distinguir unas de otras. Un sector doctrinal exige, además de los presupuestos objetivos, un elemento subjetivo de justificación (que el autor conozca que actúa amparado por la causa, por ejemplo, que sepa que se defiende).

Dato de examen: distingue causa de justificación (excluye la antijuridicidad: el hecho es lícito) de causa de exculpación o inculpabilidad (deja intacto el injusto y solo disculpa al autor, tema 29). Consecuencias de la justificación: frente a la conducta lícita no cabe legítima defensa, no responden los partícipes y, por regla, no hay responsabilidad civil (salvo en el estado de necesidad). La justificación es objetiva y beneficia a todos los intervinientes.

Las causas de justificación admitidas en nuestro Derecho son, básicamente, la legítima defensa, el estado de necesidad (en su vertiente justificante), el cumplimiento de un deber y el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo y el consentimiento del titular en bienes disponibles. La doctrina añade, dentro del art. 20.7.º, figuras como la colisión de deberes (cuando el sujeto está obligado a cumplir simultáneamente dos deberes incompatibles y solo puede atender a uno: cumple el de igual o mayor rango y queda justificado el incumplimiento del otro) y el obrar profesional conforme a la lex artis (la actuación del médico o del abogado en el ejercicio ajustado de su profesión). Un dato histórico relevante: el Código Penal de 1995 suprimió la antigua eximente autónoma de obediencia debida, de modo que hoy la orden manifiestamente antijurídica no ampara a quien la ejecuta; solo la orden lícita, o la que no es manifiestamente ilícita dictada dentro de una relación de jerarquía, puede tener relevancia justificante o exculpante según los casos. Esta previsión es especialmente importante en el ámbito policial y militar, sujeto a estructuras jerárquicas de mando.

Dentro del art. 20.7.º se ubican también, según la doctrina, la colisión de deberes (cuando el sujeto está obligado a cumplir simultáneamente dos deberes incompatibles y solo puede atender a uno: queda justificado si cumple el de igual o superior rango) y el obrar profesional conforme a la lex artis (la actuación del médico, del abogado o del funcionario en el ejercicio ajustado de su función). En el ámbito policial, la eximente cubre actuaciones que, aisladamente consideradas, encajarían en tipos de coacciones, detención o lesiones, siempre que se respeten los límites de necesidad y proporcionalidad y no se incurra en abuso.

2. La legítima defensa (art. 20.4.º CP)

La legítima defensa es la más clásica de las causas de justificación. El artículo 20.4.º CP declara exento de responsabilidad criminal a «el que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos», siempre que concurran tres requisitos: agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de provocación suficiente por parte del defensor. Su fundamento es doble: la protección de los bienes jurídicos individuales agredidos y la afirmación del ordenamiento jurídico frente a la agresión antijurídica («el Derecho no tiene por qué ceder ante el injusto»). Puede defenderse cualquier bien jurídico individual (la vida, la integridad, la libertad, el honor, el patrimonio, la morada), tanto propio como ajeno, pero no los bienes supraindividuales o del Estado, cuya defensa corresponde a los poderes públicos.

«Están exentos de responsabilidad criminal:» (art. 20 CP)

«4.º El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes:
Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas.
Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor.» (art. 20.4.º CP)

El precepto contempla la defensa de bienes propios o ajenos y enumera los tres requisitos de la eximente. Su fundamento es doble: la protección del bien jurídico agredido y la afirmación del ordenamiento frente al injusto («el Derecho no ha de ceder ante lo ilícito»). Este segundo fundamento explica que no se exija una estricta proporcionalidad entre el bien defendido y el lesionado al agresor —a diferencia del estado de necesidad—, aunque sí una necesidad racional del medio y la ausencia de un exceso craso.

La legítima defensa admite la defensa de terceros (defensa de la persona o derechos ajenos), sin que el Código de 1995 exija ya —a diferencia del anterior— requisitos especiales por el hecho de defender a un extraño (como que el defensor no obrara por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo): basta con que concurran los tres requisitos generales. Cuestión debatida es la de los «offendículos» o medios defensivos predispuestos (vallas con pinchos, cristales en los muros, dispositivos de descarga): se admiten cuando son proporcionados, están señalizados y solo se activan frente a una agresión ilegítima, respondiendo su titular de los excesos. Debe subrayarse que la legítima defensa no exige la huida: el agredido no está obligado a evitar la confrontación emprendiendo una fuga humillante, aunque la posibilidad de eludir el ataque sin riesgo se valora al medir la necesidad de la defensa. Frente a las agresiones de inimputables (un enajenado, un menor) cabe legítima defensa, pues la agresión sigue siendo objetivamente ilegítima, si bien la doctrina modula su intensidad exigiendo mayor mesura.

Dato de examen: la legítima defensa admite la defensa de terceros sin requisitos añadidos (bastan los tres generales; el Código de 1995 suprimió las exigencias especiales del anterior). Los offendículos (medios defensivos predispuestos: vallas con pinchos, dispositivos) se admiten si son proporcionados, están señalizados y solo se activan frente a una agresión ilegítima. Cabe legítima defensa frente a la agresión de un inimputable, pues sigue siendo objetivamente ilegítima, aunque se exige mayor mesura.

2.1. La agresión ilegítima

La agresión ilegítima es el requisito esencial e imprescindible: sin ella no hay legítima defensa ni completa ni incompleta (es el «alma» de la eximente). Debe reunir varias notas. Ha de ser una agresión, es decir, un acometimiento o ataque a bienes jurídicos, que la jurisprudencia entiende de forma amplia (no requiere necesariamente violencia física, aunque suele consistir en ella). Ha de ser ilegítima, esto es, antijurídica: no cabe defenderse frente a quien actúa lícitamente (por ejemplo, frente a la detención practicada correctamente por un agente). Ha de ser real (no meramente imaginada: la creencia errónea de ser agredido da lugar a la legítima defensa putativa, que se resuelve por las reglas del error). Y ha de ser actual o inminente: la defensa cabe mientras la agresión se está produciendo o está a punto de comenzar, pero no frente a una agresión ya cesada (lo que sería venganza) ni frente a una futura. El Código precisa dos supuestos: en la defensa de los bienes, se reputa agresión ilegítima el ataque que constituya delito y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes; y en la defensa de la morada o sus dependencias, la entrada indebida en aquella o estas.

Dato de examen: la agresión ilegítima es el requisito esencial: sin ella no hay legítima defensa ni completa ni incompleta. Ha de ser real (si es imaginada, hay legítima defensa putativa, que se resuelve por las reglas del error), actual o inminente (no cabe frente a la agresión ya cesada —sería venganza— ni frente a la futura) y antijurídica. Los otros dos requisitos (necesidad racional del medio y falta de provocación suficiente) son no esenciales: si faltan, cabe la eximente incompleta.

2.2. Necesidad racional del medio y falta de provocación

El segundo requisito es la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión. Encierra, en realidad, dos ideas. De un lado, la necesidad de la defensa en sí (que sea preciso defenderse, sin poder recurrir a otra vía menos lesiva razonablemente disponible). De otro, la proporcionalidad o racionalidad del medio empleado, que no exige una igualdad matemática de instrumentos, sino una equivalencia razonable apreciada ex ante y según las circunstancias (la naturaleza del ataque, los medios de que dispone el defensor, la posibilidad de huida no exigible). Cuando la defensa es necesaria pero el medio empleado resulta excesivo, falta este requisito no esencial y la eximente opera como incompleta (exceso extensivo o intensivo). El tercer requisito es la falta de provocación suficiente por parte del defensor: quien provoca deliberada y suficientemente la agresión no puede después ampararse plenamente en la legítima defensa. La riña mutuamente aceptada excluye, por regla general, la legítima defensa, pues ambos contendientes son a la vez agresores.

Dato de examen: la necesidad racional del medio no exige una igualdad matemática de instrumentos, sino una proporcionalidad razonable valorada ex ante según las circunstancias (naturaleza del ataque, medios disponibles, edad y fuerza de los contendientes). La legítima defensa no obliga a huir: no se exige una fuga humillante, aunque la posibilidad de eludir el ataque sin riesgo se pondera al medir la necesidad. Solo cabe defender bienes individuales (vida, integridad, libertad, honor, patrimonio, morada), no los supraindividuales o del Estado.

3. El estado de necesidad justificante (art. 20.5.º CP)

El estado de necesidad (art. 20.5.º CP) exime de responsabilidad a quien, «en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber», siempre que concurran tres requisitos: que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar; que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto; y que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse. A diferencia de la legítima defensa —que reacciona frente a una agresión ilegítima—, en el estado de necesidad se produce un conflicto entre bienes o intereses en el que uno debe sacrificarse para salvar otro, sin que necesariamente medie una agresión antijurídica (el clásico ejemplo del náufrago, o de quien fuerza una puerta para socorrer a un herido).

«5.º El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:
Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.
Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.
Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.» (art. 20.5.º CP)

La cuestión decisiva es la ponderación de los males. Cuando el mal causado es menor que el que se evita, existe un interés preponderante y el estado de necesidad opera como causa de justificación (estado de necesidad justificante): la conducta es lícita. Cuando los males son iguales (por ejemplo, una vida frente a otra vida), un sector considera que ya no hay interés preponderante que justifique, sino que la conducta sigue siendo antijurídica y solo se excluye la culpabilidad por inexigibilidad (estado de necesidad exculpante, que se estudia como causa de inculpabilidad en el tema siguiente). El presente tema se ocupa del estado de necesidad justificante (mal causado menor). Los otros dos requisitos delimitan su alcance: la no provocación intencionada de la situación impide invocarlo a quien la buscó de propósito; y el deber de sacrificio excluye la eximente respecto de quienes, por su oficio o cargo (bomberos, militares, miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad), están obligados a afrontar ciertos riesgos, dentro de límites razonables.

Dato de examen: el estado de necesidad es justificante (excluye la antijuridicidad) cuando el mal causado es menor que el evitado (interés preponderante); es exculpante (excluye la culpabilidad, tema 29) cuando los males son iguales. El art. 20.5.º exige que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar, que la situación no haya sido provocada intencionadamente y que el necesitado no tenga deber de sacrificarse por su oficio o cargo.

El estado de necesidad ampara tanto la salvaguarda de bienes propios como el auxilio necesario a un tercero (evitar un mal ajeno). El ejemplo académico por excelencia es el hurto famélico: quien, en situación de extrema penuria y sin otra alternativa, se apodera de alimentos para subsistir puede quedar amparado por el estado de necesidad, si bien la jurisprudencia lo aprecia con cautela y exige una necesidad real, grave, inminente y no provocada. Una particularidad del estado de necesidad justificante es que, aun siendo la conducta lícita penalmente, subsiste un deber de reparar el perjuicio soportado por el tercero inocente: el artículo 118.1.3.º del Código Penal establece que, en el estado de necesidad, son responsables civiles las personas en cuyo favor se haya precavido el mal, en proporción al beneficio que hubieran obtenido. Se distingue así entre la ausencia de responsabilidad penal (por la justificación) y la subsistencia de una responsabilidad civil orientada a que quien se benefició resarza a quien sufrió el sacrificio, expresión de un elemental principio de equidad.

Dato de examen: el ejemplo académico del estado de necesidad justificante es el hurto famélico (apoderarse de alimentos en situación de extrema penuria y sin otra alternativa), que la jurisprudencia aprecia con cautela y exige una necesidad real, grave, inminente y no provocada. Pese a la exención penal, el beneficiado por el mal evitado puede responder civilmente frente al tercero que soportó el sacrificio (art. 118.1.3.º CP), en proporción al beneficio obtenido.

Conviene contrastar el estado de necesidad con la legítima defensa. En la legítima defensa se reacciona frente a una agresión ilegítima y el mal se dirige contra el agresor, sin que sea preciso ponderar estrictamente la proporción de los bienes (rige la afirmación del Derecho frente al injusto). En el estado de necesidad no hay agresor: el mal recae sobre un tercero inocente o sobre un bien ajeno, y por ello sí es imprescindible la ponderación de los males y la subsidiariedad (que no exista otra vía menos lesiva). De ahí que la legítima defensa no imponga deber de resarcir al agresor, mientras que el estado de necesidad sí puede generar responsabilidad civil a cargo del beneficiado. Ambas eximentes comparten, no obstante, la exigencia de una situación real y actual y la posibilidad de degradarse a eximente incompleta cuando faltan requisitos no esenciales.

Dato de examen: diferencia clave. En la legítima defensa hay una agresión ilegítima y el mal recae sobre el agresor; no se exige proporcionalidad estricta de bienes. En el estado de necesidad no hay agresor: el mal recae sobre un tercero inocente, por lo que sí es imprescindible la ponderación de los males y la subsidiariedad. Por eso el estado de necesidad puede generar responsabilidad civil a cargo del beneficiado (art. 118.1.3.º CP), y la legítima defensa no la impone respecto del agresor.

4. Cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo (art. 20.7.º CP)

El artículo 20.7.º CP exime a «el que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo». Es una causa de justificación de enorme importancia para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, pues es la que ampara, señaladamente, el uso legítimo de la fuerza por los agentes. El fundamento es evidente: no puede ser antijurídico lo que el ordenamiento ordena o autoriza. Ahora bien, la eximente solo cubre el ejercicio legítimo del cargo, es decir, ajustado a la ley y a sus límites; el abuso o la extralimitación quedan fuera.

«7.º El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.» (art. 20.7.º CP)

Esta es la eximente nuclear para la actuación policial, pues sustrae del ámbito de lo delictivo el uso legítimo de la coacción y de la fuerza por los agentes de la autoridad. Su lógica es diáfana: no puede ser antijurídico lo que el ordenamiento ordena (cumplimiento de un deber) o autoriza (ejercicio legítimo del cargo). La eximente solo cubre, sin embargo, el ejercicio legítimo: la actuación debe ajustarse a la ley y a sus límites, de modo que el exceso, la desviación de poder o la violencia gratuita quedan fuera de su amparo y pueden constituir delito (por ejemplo, un delito de lesiones o de torturas).

La jurisprudencia exige, para amparar el uso de la fuerza policial en el art. 20.7.º, la concurrencia de varios requisitos: que el sujeto sea autoridad o agente de ella y actúe en el ejercicio de las funciones de su cargo; que exista un fin lícito en su actuación; que resulte necesario el uso de la fuerza o de la violencia (necesidad in abstracto, que sea preciso emplear coacción, y necesidad in concreto, que el medio concreto sea el adecuado); y que ese uso sea proporcionado a la situación. Estos requisitos enlazan con los principios básicos de actuación de la Ley Orgánica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (art. 5), que impone a los agentes actuar con congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su disposición, rigiéndose por los principios de oportunidad (emplear la fuerza solo cuando sea preciso), congruencia (adecuación del medio al fin) y proporcionalidad (graduación de la fuerza según la resistencia y el peligro), y utilizando las armas solo en las situaciones de grave riesgo para su vida o integridad o la de terceros, conforme a esos mismos principios. Cuando el uso de la fuerza es necesario pero excesivo, la eximente opera como incompleta.

Dato de examen: para amparar el uso de la fuerza policial en el art. 20.7.º, la jurisprudencia exige: que el sujeto sea autoridad o agente en el ejercicio de sus funciones, un fin lícito, la necesidad del uso de la fuerza (en abstracto y en concreto) y la proporcionalidad del medio empleado. Enlaza con el art. 5 de la Ley Orgánica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, que impone los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad y reserva el uso de armas para las situaciones de grave riesgo para la vida o integridad propia o de terceros. Uso necesario pero excesivo = eximente incompleta.

El art. 20.7.º ampara también el ejercicio legítimo de un derecho. Aquí es capital distinguir el ejercicio de un derecho conforme a Derecho de la autotutela o toma de la justicia por propia mano, que el ordenamiento prohíbe y que puede constituir el delito de realización arbitraria del propio derecho (art. 455 CP): quien, para satisfacer una deuda real, se apodera por la fuerza de bienes del deudor no ejerce legítimamente un derecho, sino que delinque, pues debía acudir a la vía judicial. En cambio, sí ampara la eximente conductas como la detención de un delincuente por un particular en los supuestos legalmente previstos (art. 490 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: sorprender a alguien en el acto de cometer un delito, entre otros), que de otro modo serían constitutivas de detención ilegal. Debe recordarse, por último, que la antigua facultad de corrección de los padres respecto de los hijos desapareció del ordenamiento (fue suprimida de la legislación civil), de modo que no ampara hoy castigo físico alguno; la protección del menor prevalece. El ejercicio del cargo y de la profesión —del sanitario, del abogado, del deportista dentro de las reglas del juego— se justifica igualmente cuando se ajusta a la lex artis y a los límites de la actividad.

Dato de examen: el ejercicio legítimo de un derecho no ampara la autotutela o toma de la justicia por propia mano, que puede constituir el delito de realización arbitraria del propio derecho (art. 455 CP): el acreedor que se cobra por la fuerza delinque, pues debe acudir a la vía judicial. Sí ampara la detención de un delincuente por un particular en los supuestos del art. 490 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La antigua facultad de corrección de los padres desapareció del ordenamiento: no ampara castigo físico alguno. Y recuerda que el Código de 1995 suprimió la eximente autónoma de obediencia debida: la orden manifiestamente ilícita no ampara a quien la ejecuta.

5. El consentimiento del ofendido

El consentimiento del ofendido es la conformidad del titular del bien jurídico con la conducta que lo afecta. Su eficacia depende de la naturaleza del bien. En los bienes jurídicos disponibles (como el patrimonio o, con límites, la libertad), el consentimiento válido puede desplegar dos funciones: en unos casos excluye la tipicidad (el llamado acuerdo: no hay allanamiento si el morador autoriza la entrada, ni hurto si el dueño consiente que se tome la cosa, porque el tipo presupone la ausencia de voluntad del titular); en otros, opera como auténtica causa de justificación. En los bienes indisponibles —señaladamente la vida— el consentimiento no exime, aunque puede atenuar la pena: el homicidio a petición y la cooperación al suicidio se castigan (art. 143 CP), si bien con pena inferior. En las lesiones, el consentimiento válido, libre, consciente y expreso atenúa la pena, y exime en supuestos concretos de trasplantes de órganos, esterilizaciones y cirugía transexual consentidos (art. 156 CP).

Para ser eficaz, el consentimiento ha de reunir varios requisitos: que el titular tenga capacidad natural de comprender y querer (no vale el de menores o incapaces en bienes personales); que se preste de forma libre y consciente, sin vicios (no vale el obtenido con engaño, violencia o intimidación); que sea anterior o simultáneo a la conducta (el consentimiento posterior no exime, aunque puede afectar a la perseguibilidad en los delitos que exigen denuncia); y que recaiga sobre un bien disponible. Aunque el Código no lo enumera en el artículo 20 como eximente autónoma, el consentimiento se admite pacíficamente como causa de exclusión de la responsabilidad, ya de la tipicidad, ya de la antijuridicidad, y aparece expresamente valorado en numerosos tipos de la parte especial.

La doctrina distingue el acuerdo (cuando la conformidad del titular excluye ya la tipicidad, porque el tipo describe una conducta realizada contra o sin la voluntad del titular, como en el allanamiento o el hurto) del consentimiento en sentido estricto (cuando, existiendo lesión del bien, opera como causa de justificación). El consentimiento presunto se admite cuando el titular no puede prestarlo (por hallarse inconsciente o ausente) pero cabe presumir fundadamente que lo habría otorgado conforme a sus intereses objetivos: es el caso del cirujano que interviene de urgencia o de quien entra en la vivienda ajena para cerrar una fuga de agua que amenaza con causar daños.

La doctrina distingue, dentro de esta materia, entre el acuerdo (cuando la conformidad del titular excluye ya la tipicidad, porque el tipo describe una conducta realizada contra o sin la voluntad del titular, como en el allanamiento o el hurto) y el consentimiento en sentido estricto (cuando, existiendo lesión del bien, opera como causa de justificación). Especial interés reviste el consentimiento presunto: aquellos casos en que el titular no puede prestar su conformidad en el momento (por hallarse inconsciente o ausente), pero cabe presumir fundadamente que la habría otorgado de haber podido, de acuerdo con sus intereses objetivos y su voluntad probable. Es el supuesto del médico que interviene de urgencia sobre un paciente inconsciente, o del vecino que entra en la vivienda ajena para cerrar una fuga de agua que amenaza con causar daños. El consentimiento presunto se admite como causa de exclusión de la responsabilidad cuando la injerencia se realiza en interés del titular y conforme a su voluntad hipotética, y constituye una manifestación de la protección de bienes ajenos coherente con la lógica del estado de necesidad.

Dato de examen: la eficacia del consentimiento depende de la disponibilidad del bien. En bienes disponibles puede excluir la tipicidad (acuerdo: no hay allanamiento si el morador autoriza la entrada) o justificar. En la vida (indisponible) no exime, aunque atenúa (homicidio a petición y auxilio al suicidio, art. 143 CP); en las lesiones, atenúa y exime en trasplantes, esterilizaciones y cirugía transexual consentidos (art. 156 CP). Requisitos: capacidad, prestación libre y consciente, previa o simultánea y sobre un bien disponible.

6. La eximente incompleta y el exceso

Las causas de justificación exigen la concurrencia de todos sus requisitos para eximir por completo. Cuando concurre el requisito esencial pero faltan alguno o algunos de los no esenciales, la eximente no despliega su efecto pleno, pero sí una atenuación: es la eximente incompleta del artículo 21.1.ª CP, que remite a las eximentes del artículo 20 «cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos». Su efecto es una rebaja obligatoria de la pena en uno o dos grados (art. 68 CP). Así, en la legítima defensa, si concurre la agresión ilegítima (requisito esencial) pero el medio fue desproporcionado o hubo provocación, cabe la eximente incompleta; en cambio, si falta la agresión ilegítima, no cabe ni siquiera la incompleta.

«Son circunstancias atenuantes:
1.ª Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.» (art. 21.1.ª CP)

La consecuencia penológica de la eximente incompleta es intensa. El artículo 68 del Código Penal ordena a los tribunales imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendiendo al número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y a las circunstancias del autor. Es, por ello, una atenuación mucho más potente que la de una simple circunstancia atenuante del artículo 21, que solo obliga a rebajar dentro del marco o, a lo sumo, en un grado cuando es muy cualificada. Debe distinguirse la eximente incompleta (art. 21.1.ª, que requiere que concurran varios de los requisitos de la eximente, incluido el esencial) de la atenuante analógica (art. 21.7.ª, de menor entidad, para situaciones que guardan analogía con las demás atenuantes). Cuando ni siquiera concurre el requisito esencial, no cabe hablar de eximente incompleta, aunque en ocasiones los tribunales aprecian una atenuante analógica si la situación presenta cierta semejanza. Esta graduación —eximente completa, incompleta, atenuante analógica o ninguna— traduce el distinto grado de aproximación de la conducta al modelo justificado y es determinante en la individualización de la pena, especialmente sensible cuando se enjuicia la actuación de quienes, como los agentes de la autoridad, operan a diario en situaciones de conflicto.

Dato de examen: el exceso puede ser intensivo (emplear más fuerza de la necesaria: suele reconducirse a la eximente incompleta) o extensivo (prolongar la reacción una vez cesada la agresión: excluye la justificación, pues falta la actualidad). No confundas la eximente incompleta (art. 21.1.ª, que exige el requisito esencial) con la atenuante analógica (art. 21.7.ª, de menor entidad).

El exceso en la reacción defensiva o en el uso de la fuerza puede ser intensivo (emplear más fuerza de la necesaria) o extensivo (prolongar la reacción una vez cesada la agresión). El exceso intensivo suele reconducirse a la eximente incompleta; el extensivo (la agresión ya había cesado) generalmente excluye la justificación, pues falta la actualidad de la agresión. Junto a la eximente incompleta, ha de recordarse que, cuando el exceso obedece a una situación de miedo provocada por la agresión, puede entrar en juego, además, la eximente (completa o incompleta) de miedo insuperable (art. 20.6.º CP), que opera ya en el terreno de la culpabilidad. La correcta distinción entre lo que justifica, lo que solo atenúa y lo que no exime es una de las claves de la calificación penal y de la valoración de la actuación policial.

«6.º El que obre impulsado por miedo insuperable.» (art. 20.6.º CP)

El miedo insuperable (art. 20.6.º) no es una causa de justificación, sino de inculpabilidad por inexigibilidad de otra conducta: el hecho sigue siendo antijurídico (injusto), pero no se reprocha a quien, ante un mal real o inminente, se ve sobrecogido por un temor que anula su capacidad de determinarse con arreglo a Derecho. Por eso puede concurrir junto a un exceso en la defensa o en el uso de la fuerza, sumándose a la eximente incompleta. Esta distinción —entre lo que justifica (art. 20.4.º, 5.º y 7.º), lo que solo disculpa (art. 20.1.º a 3.º y 6.º) y lo que atenúa (art. 21)— es la gran clave sistemática de las eximentes y se completa en el tema 29.

Dato de examen: la eximente incompleta (art. 21.1.ª) exige que concurra el requisito esencial de la eximente y que falte alguno no esencial; su efecto es la rebaja de la pena en uno o dos grados (art. 68 CP), mucho más intensa que la de una atenuante ordinaria. En la legítima defensa, el requisito esencial es la agresión ilegítima: sin ella no hay ni eximente incompleta.

Ideas fuerza para el test

• Las causas de justificación excluyen la antijuridicidad: el hecho típico se convierte en lícito. Frente a él no cabe legítima defensa y no responden los partícipes (a diferencia de las causas de inculpabilidad, que solo disculpan).
• Legítima defensa (art. 20.4.º): defensa de la persona o derechos propios o ajenos. Requisitos: agresión ilegítima, necesidad racional del medio y falta de provocación suficiente.
• La agresión ilegítima es el requisito esencial (sin ella, no hay ni eximente incompleta): ha de ser real, actual o inminente y antijurídica. En bienes, ataque que sea delito con peligro inminente; en morada, la entrada indebida.
• La necesidad racional del medio no exige igualdad matemática, sino proporcionalidad razonable ex ante. Solo cabe defender bienes individuales. La riña mutuamente aceptada excluye la legítima defensa.
• Estado de necesidad (art. 20.5.º): conflicto de bienes. Requisitos: mal causado no mayor que el evitado; situación no provocada intencionadamente; que el necesitado no tenga deber de sacrificarse por su oficio o cargo.
• Estado de necesidad justificante (mal causado menor → interés preponderante → conducta lícita) frente al exculpante (males iguales → excluye la culpabilidad, tema 29).
• Cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo (art. 20.7.º): ampara el uso legítimo de la fuerza policial. Requiere ser agente en el ejercicio de sus funciones, fin lícito, necesidad y proporcionalidad.
• Enlaza con el art. 5 de la LO 2/1986: principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad; armas solo ante grave riesgo para la vida o integridad propia o de terceros.
• Consentimiento del ofendido: en bienes disponibles puede excluir la tipicidad (acuerdo) o justificar; en la vida (indisponible) no exime pero atenúa (art. 143); en lesiones, atenúa (art. 156). Requisitos: capacidad, libre y consciente, previo o simultáneo, sobre bien disponible.
• Eximente incompleta (art. 21.1.ª): falta un requisito no esencial → rebaja de la pena en uno o dos grados (art. 68). Exige el requisito esencial de cada eximente.
• Exceso: intensivo (más fuerza de la necesaria) → suele ser eximente incompleta; extensivo (agresión ya cesada) → excluye la justificación. Puede concurrir el miedo insuperable (art. 20.6.º).