Delitos contra la Administración Pública

Tema desarrollado para preparar el primer ejercicio de conocimientos de la Escala Ejecutiva (Inspector/a) de la Policía Nacional. La información es orientativa y está verificada a la fecha de actualización frente al Código Penal vigente (Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, con sus reformas, singularmente la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, en materia de malversación); el contenido evaluable lo fija el temario del anexo II de tu convocatoria (Resolución de 31 de julio de 2025, BOE-A-2025-16611). Los recuadros «Dato de examen» y las citas literales entre comillas angulares reproducen el texto vigente del Código Penal para el estudio a nivel Inspector.

Índice

• 0. Bien jurídico y concepto penal de funcionario público (art. 24 CP)
• 1. Prevaricación y nombramientos ilegales (arts. 404 a 406 CP)
• 2. Abandono de destino y omisión del deber de perseguir delitos (arts. 407 a 409 CP)
• 3. Desobediencia y denegación de auxilio (arts. 410 a 412 CP)
• 4. Infidelidad en la custodia de documentos y violación de secretos (arts. 413 a 418 CP)
• 5. El cohecho (arts. 419 a 427 bis CP)
• 6. El tráfico de influencias (arts. 428 a 431 CP)
• 7. La malversación tras la LO 14/2022 (arts. 432 a 435 bis CP)
• 8. Fraudes y exacciones ilegales (arts. 436 a 438 bis CP)
• 9. Negociaciones prohibidas y abusos en el ejercicio de la función (arts. 439 a 444 CP)
• 10. Ideas fuerza para memorizar

0. Bien jurídico y concepto penal de funcionario público (art. 24 CP)

El Título XIX del Libro II del Código Penal, «Delitos contra la Administración Pública» (arts. 404 a 445), protege el correcto funcionamiento de la Administración al servicio de los intereses generales. Su referente constitucional es el art. 103.1 de la Constitución, conforme al cual la Administración «sirve con objetividad los intereses generales» y actúa «de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho». De ahí se derivan los valores que estos delitos tutelan: la legalidad, la objetividad, la imparcialidad, la eficacia y la probidad en el ejercicio de la función pública. No se protege, pues, a la Administración como aparato, sino la confianza de los ciudadanos en que quienes ejercen el poder público lo hacen conforme a Derecho y no en provecho propio.

La mayoría de estas figuras son delitos especiales: solo pueden cometerlos, en concepto de autor, quienes ostentan la condición de autoridad o funcionario público. Por eso resulta capital el concepto penal de ambas categorías, que el art. 24 CP define de forma más amplia que el Derecho administrativo. Conviene retener su tenor literal, porque de él se examina con frecuencia:

«1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Tendrán también la consideración de autoridad los funcionarios del Ministerio Fiscal y los Fiscales de la Fiscalía Europea. 2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas.» (art. 24 CP)

Lo decisivo, por tanto, no es el vínculo estatutario ni la percepción de un sueldo, sino la participación en funciones públicas por un título legítimo: un interino, un funcionario de hecho o un particular investido temporalmente de funciones públicas pueden ser funcionarios a efectos penales. El concepto penal de autoridad exige, como nota diferenciadora frente al mero funcionario, el mando o el ejercicio de jurisdicción propia; los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad son, con carácter general, agentes de la autoridad, categoría intermedia relevante para otros títulos del Código.

El particular que participa en estos delitos especiales no queda impune: responde como partícipe (inductor o cooperador necesario). Además, buena parte de estas conductas se corresponden con figuras del cohecho activo o del tráfico de influencias específicamente previstas para el extraneus. El Título se cierra con la extensión de la responsabilidad a funcionarios de la Unión Europea y extranjeros (art. 427) y con la previsión de responsabilidad penal de las personas jurídicas en el cohecho (art. 427 bis) y en el tráfico de influencias (art. 430); la de la malversación se regula aparte, en el art. 435.

Conviene distinguir los delitos especiales propios de los impropios. En los propios —como la prevaricación o la malversación— no existe un delito común paralelo: si el autor no es funcionario, la conducta es atípica en concepto de autoría, y el particular solo puede intervenir como partícipe. En los impropios existe una figura común correlativa cuya pena se agrava por la condición del sujeto (así, el art. 438 agrava la estafa común cuando la comete el funcionario abusando del cargo). Respecto del extraneus que colabora en un delito especial propio, la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite su castigo como partícipe, si bien reconoce la posibilidad de atenuar la pena por no concurrir en él el deber especial que fundamenta el mayor reproche del intraneus. Esta construcción —el «título de imputación» y la ruptura o no de la unidad del título— es una de las cuestiones dogmáticas más discutidas del Título XIX y permite resolver los supuestos de codelincuencia entre funcionarios y particulares.

Dato de examen: el concepto penal de funcionario del art. 24 es más amplio que el administrativo y no exige nombramiento estatutario ni sueldo, sino participar en funciones públicas por ley, elección o nombramiento. Autoridad = mando o jurisdicción propia; se equiparan a autoridad, en todo caso, los parlamentarios (nacionales, autonómicos y del Parlamento Europeo) y el Ministerio Fiscal.

1. Prevaricación y nombramientos ilegales (arts. 404 a 406 CP)

La prevaricación administrativa (art. 404) es la figura genérica del Título. Su tenor es escueto y conviene dominarlo palabra por palabra:

«A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.» (art. 404 CP)

Es significativo que la pena sea solo de inhabilitación (no de prisión): el legislador reacciona apartando al prevaricador de la función pública. Los elementos del tipo son: (i) una resolución —acto administrativo de contenido decisorio—; (ii) su carácter arbitrario, esto es, no una simple ilegalidad revisable en vía contencioso-administrativa, sino un acto que contradice de modo flagrante y grosero el ordenamiento, «esperpéntico» o insostenible por cualquier método interpretativo; y (iii) el elemento subjetivo «a sabiendas de su injusticia», que exige dolo y excluye la comisión imprudente. La jurisprudencia insiste en que no basta la mera ilegalidad: hace falta un plus de antijuridicidad que evidencie el ejercicio arbitrario del poder.

El concepto de «resolución» se interpreta en sentido amplio: comprende no solo los actos administrativos formales, sino cualquier acto decisorio de fondo sobre un asunto, y puede cometerse también por omisión cuando el funcionario, teniendo el deber de resolver, deja deliberadamente de hacerlo para producir un resultado arbitrario (la llamada prevaricación omisiva, admitida por la jurisprudencia cuando la inactividad equivale a una resolución tácita). La prevaricación del art. 404 es la figura genérica; junto a ella, el Código contiene prevaricaciones específicas repartidas por otros títulos —urbanística (art. 320), medioambiental (art. 329) o judicial (arts. 446-449)—, que desplazan a la genérica en su respectivo ámbito por el principio de especialidad. Debe distinguirse, en fin, del delito de prevaricación la simple anulabilidad del acto en vía administrativa: la mayoría de las ilegalidades se corrigen por los tribunales contencioso-administrativos y solo las más graves y evidentes alcanzan relevancia penal.

Los arts. 405 y 406 tipifican los nombramientos ilegales. El art. 405 castiga a la autoridad o funcionario que «en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello», con multa de tres a ocho meses y suspensión de uno a tres años. El art. 406 castiga con la misma pena de multa a «la persona que acepte la propuesta, nombramiento o toma de posesión mencionada en el artículo anterior, sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigibles». Se protege así la objetividad en el acceso a la función pública (arts. 23.2 y 103.3 CE).

Dato de examen: la prevaricación del art. 404 se castiga solo con inhabilitación especial de nueve a quince años (no lleva prisión). Requiere resolución arbitraria «a sabiendas de su injusticia»: no basta la ilegalidad, hace falta arbitrariedad flagrante. Puede cometerse por omisión.

2. Abandono de destino y omisión del deber de perseguir delitos (arts. 407 a 409 CP)

El art. 407 castiga a la autoridad o funcionario que «abandonare su destino con el propósito de no impedir o no perseguir cualquiera de los delitos comprendidos en los Títulos XXI, XXII, XXIII y XXIV» (delitos contra la Constitución, el orden público, la seguridad exterior del Estado y la Comunidad Internacional), con prisión de uno a cuatro años e inhabilitación absoluta de seis a diez años; si el abandono tiene por objeto no impedir o no perseguir cualquier otro delito, la pena es solo de inhabilitación especial.

De enorme relevancia policial es el art. 408, que tipifica la omisión del deber de perseguir delitos:

«La autoridad o funcionario que, faltando a la obligación de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables, incurrirá en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años.» (art. 408 CP)

El art. 408 conecta directamente con el deber de perseguir el delito que la Ley Orgánica 2/1986 impone a los agentes: el policía que, conociendo la comisión de un delito, deja intencionadamente de promover su persecución —por ejemplo, no tramitando una denuncia o encubriendo a un responsable— puede incurrir en este tipo, que no exige un resultado adicional, sino la mera omisión dolosa del deber funcional. Ha de distinguirse, no obstante, del encubrimiento (art. 451) y de la prevaricación por omisión, según la conducta consista en dejar de perseguir, en favorecer al responsable o en dictar una resolución injusta. La delimitación entre estas figuras se resuelve atendiendo al bien jurídico prevalente y al principio de especialidad. El art. 409 sanciona el abandono colectivo y manifiestamente ilegal de un servicio público: a quienes lo promuevan, dirijan u organicen, con multa y suspensión; a los que meramente tomen parte en el abandono de un servicio público esencial con grave perjuicio, con multa.

Dato de examen: el art. 408 (omisión del deber de perseguir delitos) es figura clave para la función policial: el funcionario que «dejare intencionadamente de promover la persecución» de delitos que conoce. Pena: inhabilitación especial de seis meses a dos años. Se distingue del encubrimiento (art. 451), que es posterior al delito, y de la prevaricación omisiva.

3. Desobediencia y denegación de auxilio (arts. 410 a 412 CP)

El art. 410 castiga la desobediencia de las autoridades o funcionarios:

«1. Las autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de la autoridad superior, dictadas dentro del ámbito de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales, incurrirán en la pena de multa de tres a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, no incurrirán en responsabilidad criminal las autoridades o funcionarios por no dar cumplimiento a un mandato que constituya una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto de Ley o de cualquier otra disposición general.» (art. 410 CP)

El apartado 2 consagra los límites de la obediencia debida: no hay deber de obedecer lo manifiestamente ilegal. El art. 411 castiga al funcionario que, tras suspender la ejecución de órdenes superiores, las desobedece después de que se haya desaprobado la suspensión. El art. 412 tipifica la denegación de auxilio, con una gradación de penas según la gravedad del bien en juego que conviene retener; su apartado 3 se refiere expresamente a los requerimientos para evitar delitos contra la vida:

«3. La autoridad o funcionario público que, requerido por un particular a prestar algún auxilio a que venga obligado por razón de su cargo para evitar un delito contra la vida de las personas, se abstuviera de prestarlo, será castigado con la pena de multa de dieciocho a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años. Si se tratase de un delito contra la integridad, libertad sexual, salud o libertad de las personas, será castigado con la pena de multa de doce a dieciocho meses y suspensión de empleo o cargo público de uno a tres años. [...]» (art. 412 CP)

Los apartados 1 y 2 del art. 412 castigan la denegación de auxilio a la Administración de Justicia u otro servicio público, con pena agravada cuando el requerido es «autoridad, jefe o responsable de una fuerza pública o un agente de la autoridad». Estas figuras conectan de lleno con el deber de auxilio y colaboración que la ley impone a los agentes, y su gradación penológica —máxima cuando lo que está en juego es la vida— refleja la escala de bienes jurídicos protegidos.

Dato de examen: en la desobediencia del art. 410, «no incurrirán en responsabilidad criminal» quienes no cumplan un mandato que sea «infracción manifiesta, clara y terminante» de una ley o disposición general. La denegación de auxilio (art. 412) se agrava según el bien: la pena mayor se reserva a la abstención frente a un requerimiento para evitar un delito contra la vida.

4. Infidelidad en la custodia de documentos y violación de secretos (arts. 413 a 418 CP)

El art. 413 castiga la infidelidad en la custodia de documentos:

«La autoridad o funcionario público que, a sabiendas, sustrajere, destruyere, inutilizare u ocultare, total o parcialmente, documentos cuya custodia le esté encomendada por razón de su cargo, incurrirá en las penas de prisión de uno a cuatro años, multa de siete a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años.» (art. 413 CP)

Los arts. 414 y 415 castigan, respectivamente, la destrucción o inutilización de los medios puestos para impedir el acceso a documentos de acceso restringido, y el acceso o consentimiento de acceso indebido a documentos secretos cuya custodia esté confiada al funcionario; el art. 416 extiende las penas, atenuadas, a los particulares encargados accidentalmente del despacho o custodia de esos documentos. La violación de secretos se tipifica en el art. 417:

«1. La autoridad o funcionario público que revelare secretos o informaciones de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no deban ser divulgados, incurrirá en la pena de multa de doce a dieciocho meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años. Si de la revelación a que se refiere el párrafo anterior resultara grave daño para la causa pública o para tercero, la pena será de prisión de uno a tres años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a cinco años. 2. Si se tratara de secretos de un particular, las penas serán las de prisión de dos a cuatro años, multa de doce a dieciocho meses, y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años.» (art. 417 CP)

La violación de secretos del art. 417 reviste particular importancia en el ámbito policial por el acceso de los agentes a bases de datos con información sensible (antecedentes, filiaciones, investigaciones en curso, datos personales). La consulta o cesión indebida de esa información a terceros, fuera de las funciones del cargo, puede integrar este delito, agravado cuando afecta a secretos de un particular, sin perjuicio de su posible concurso con los delitos de descubrimiento y revelación de secretos (arts. 197 y ss.) cuando el bien jurídico lesionado sea la intimidad de un particular. El art. 418 castiga al particular que «aprovechare para sí o para un tercero el secreto o la información privilegiada que obtuviere de un funcionario público o autoridad». La correcta custodia de la información y el deber de sigilo son, por ello, obligaciones nucleares del funcionario, y su quiebra dolosa recibe un reproche penal específico dentro de este Título.

5. El cohecho (arts. 419 a 427 bis CP)

El cohecho castiga la venalidad en el ejercicio de la función pública: el «tráfico» de la función a cambio de dádivas. Se distingue el cohecho pasivo (el del funcionario que recibe o solicita) del cohecho activo (el del particular que ofrece o entrega). Dentro del pasivo, la clave está en el tipo de acto «comprado». El cohecho pasivo propio del art. 419 —el más grave— se refiere al acto contrario a los deberes del cargo:

«La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años, multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a doce años [...].» (art. 419 CP)

El cohecho pasivo impropio del art. 420 castiga la dádiva dirigida a que el funcionario realice «un acto propio de su cargo» (un acto lícito que debía hacer de todas formas), con pena inferior: prisión de dos a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación de cinco a nueve años. El art. 421 aplica esas penas cuando la dádiva se recibe o solicita como recompensa por la conducta ya realizada. El art. 422 castiga el cohecho de consideración:

«La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, admitiera, por sí o por persona interpuesta, dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su cargo o función, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a un año y suspensión de empleo y cargo público de uno a tres años.» (art. 422 CP)

El cohecho activo se recoge en el art. 424: el particular que ofreciere o entregare dádiva o retribución a una autoridad, funcionario o persona que participe en la función pública para cualquiera de esas conductas responde «con las mismas penas de prisión y multa que la autoridad, funcionario o persona corrompida». El art. 424.3 añade una inhabilitación específica cuando la actuación tiene relación con un procedimiento de contratación, subvenciones o subastas. El art. 425 atenúa el cohecho cuando el soborno media en causa criminal a favor del reo por parte de su cónyuge o parientes próximos. Especialmente relevante es la excusa absolutoria del art. 426:

«Quedará exento de pena por el delito de cohecho el particular que, habiendo accedido ocasionalmente a la solicitud de dádiva u otra retribución realizada por autoridad o funcionario público, denunciare el hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder a su averiguación antes de la apertura del procedimiento, siempre que no haya transcurrido más de dos meses desde la fecha de los hechos.» (art. 426 CP)

El art. 423 extiende el régimen del cohecho a «los jurados y árbitros, nacionales o internacionales, así como a mediadores, peritos, administradores o interventores designados judicialmente, administradores concursales o a cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la función pública»; el art. 427, a los funcionarios de la Unión Europea y extranjeros; y el art. 427 bis establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas por los delitos del capítulo, con penas de multa graduadas.

El cohecho se describe tradicionalmente como un delito de encuentro o de naturaleza bilateral, pero el Código tipifica de forma autónoma el pasivo y el activo, de modo que cada uno se consuma con independencia del otro. El cohecho pasivo es un delito de mera actividad que se consuma con la simple solicitud, recepción o aceptación de la dádiva o promesa, sin necesidad de que el acto «comprado» llegue a realizarse ni de que la dádiva se entregue efectivamente; y el activo se consuma con el mero ofrecimiento. Por «dádiva, favor o retribución» se entiende cualquier ventaja o beneficio, patrimonial o no. Quedan al margen, por atipicidad, los regalos de cortesía o de adecuación social —obsequios de escaso valor y significado meramente protocolario—; la línea con el cohecho impropio es en la práctica delicada y debe atender al valor, la reiteración y la relación con un asunto concreto pendiente.

Dato de examen: cohecho pasivo propio (art. 419) = dádiva por acto contrario a los deberes → el más grave, prisión de tres a seis años. Impropio (art. 420) = por acto propio del cargo, prisión de dos a cuatro años. Activo (art. 424) = el particular que ofrece o entrega, con las mismas penas que el corrompido. Excusa absolutoria (art. 426): el particular que denuncia antes de la apertura del procedimiento y dentro de los dos meses desde los hechos.

6. El tráfico de influencias (arts. 428 a 431 CP)

El tráfico de influencias castiga el uso de la influencia derivada del cargo o de una relación personal para conseguir de un funcionario una resolución que genere un beneficio económico. El art. 428 contempla la influencia ejercida por un funcionario:

«El funcionario público o autoridad que influyere en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero, incurrirá en las penas de prisión de seis meses a dos años, multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido e inhabilitación especial [...]. Si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondrán en su mitad superior.» (art. 428 CP)

El art. 429 tipifica la influencia ejercida por un particular que se prevale «de cualquier situación derivada de su relación personal» con el funcionario, con la misma estructura penológica. El elemento nuclear es el prevalimiento: no basta el mero ruego o la recomendación, sino el uso de una ascendencia o presión apta para condicionar la decisión. El art. 430 castiga a quienes, ofreciéndose a realizar estas conductas, «solicitaren de terceros dádivas, presentes o cualquier otra remuneración», y prevé la responsabilidad de las personas jurídicas; el art. 431 aclara que a efectos del capítulo se entenderán funcionarios los determinados por los arts. 24 y 427.

El tráfico de influencias se diferencia del cohecho en que aquí no media necesariamente una dádiva dirigida al funcionario que ha de resolver: lo que se instrumentaliza es la influencia —el poder de presión— sobre él. Y se distingue de la simple recomendación socialmente admitida porque exige ese plus de prevalimiento y la orientación a obtener una resolución susceptible de generar un beneficio económico. La jurisprudencia ha subrayado el carácter restrictivo con que debe aplicarse este tipo para no criminalizar cualquier gestión o intercesión ante la Administración.

7. La malversación tras la LO 14/2022 (arts. 432 a 435 bis CP)

La malversación protege el patrimonio público y la correcta gestión de los fondos de titularidad pública. La Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, reformó en profundidad esta materia, reordenando las conductas en torno a la gravedad del ataque al patrimonio público y distinguiendo tres modalidades básicas. La figura central es la malversación por apropiación del art. 432:

«1. La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, se apropiare o consintiere que un tercero, con igual ánimo, se apropie del patrimonio público que tenga a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas, será castigado con una pena de prisión de dos a seis años, inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años.» (art. 432.1 CP)

El art. 432.2 prevé el tipo agravado —prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación absoluta de diez a veinte años— cuando concurra alguna circunstancia: que «se hubiera causado un daño o entorpecimiento graves al servicio público», que «el valor del perjuicio causado o del patrimonio público apropiado excediere de 50.000 euros», o que las cosas malversadas fueran de valor artístico, histórico, cultural o científico o destinadas a aliviar una calamidad pública; y añade que, «si el valor del perjuicio causado o del patrimonio público apropiado excediere de 250.000 euros, se impondrá la pena de prisión en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la superior en grado». El art. 432.3 contempla un tipo atenuado (prisión de uno a dos años y multa) cuando el perjuicio o el valor sea inferior a 4.000 euros.

Junto a la apropiación, la reforma diferenció el uso temporal de bienes públicos, en el art. 432 bis:

«La autoridad o funcionario público que, sin ánimo de apropiárselo, destinare a usos privados el patrimonio público puesto a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a tres años, y suspensión de empleo o cargo público de uno a cuatro años. Si el culpable no reintegrara los mismos elementos del patrimonio público distraídos dentro de los diez días siguientes al de la incoación del proceso, se le impondrán las penas del artículo anterior.» (art. 432 bis CP)

La tercera modalidad es la desviación presupuestaria del art. 433: la autoridad o funcionario que «diere al patrimonio público que administrare una aplicación pública diferente de aquélla a la que estuviere destinado» incurre en prisión de uno a cuatro años e inhabilitación si resulta daño o entorpecimiento graves del servicio, y en pena menor si no lo resulta. Se completa con el art. 433 bis (falseamiento de la contabilidad pública idóneo para causar un perjuicio económico a la entidad), el art. 433 ter, que ofrece una definición legal —«se entenderá por patrimonio público todo el conjunto de bienes y derechos, de contenido económico-patrimonial, pertenecientes a las Administraciones públicas»— y el art. 435 bis, que remite al concepto de funcionario de los arts. 24 y 427.

El art. 434 prevé una atenuación de uno o dos grados para quien haya «reparado de modo efectivo e íntegro el perjuicio causado al patrimonio público antes del inicio del juicio oral» o colaborado activa y eficazmente con las autoridades. El art. 435 extiende el régimen del capítulo, entre otros, «a los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones públicas», a los depositarios legales de caudales públicos, a «los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares» y a los administradores concursales, así como a las personas jurídicas responsables.

La malversación ha tenido una historia legislativa agitada. La reforma de la LO 1/2015 la reconstruyó sobre el modelo de la administración desleal y la apropiación indebida del patrimonio privado. La LO 14/2022 volvió a reordenar la materia, recuperando la malversación por apropiación como figura central y graduando las penas según el modo de ataque, reforma que generó intenso debate por la rebaja de penas en la modalidad de uso temporal. El objeto material es el patrimonio público, y el sujeto activo debe tenerlo «a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas», lo que exige una relación funcional de disponibilidad o administración sobre esos fondos. La distinción respecto de la apropiación indebida común (art. 253) y de la administración desleal común (art. 252) radica en la naturaleza pública del patrimonio y en la condición de funcionario del autor.

Dato de examen: tras la LO 14/2022, tres modalidades: apropiación (art. 432) con ánimo de lucro, prisión de dos a seis años (agravada de cuatro a ocho si daño grave al servicio, valor superior a 50.000 euros o cosas de valor cultural; y mitad superior o superior en grado si supera 250.000 euros; atenuada si es inferior a 4.000 euros); uso temporal (art. 432 bis) sin ánimo de apropiación, con reintegro liberatorio en diez días; y desviación presupuestaria (art. 433): dar al patrimonio una aplicación pública distinta.

8. Fraudes y exacciones ilegales (arts. 436 a 438 bis CP)

El art. 436 castiga el fraude en la contratación pública:

«La autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualesquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público, incurrirá en las penas de prisión de dos a seis años e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años. [...]» (art. 436 CP)

El art. 437 tipifica la exacción ilegal: el funcionario que «exigiere, directa o indirectamente, derechos, tarifas por aranceles o minutas que no sean debidos o en cuantía mayor a la legalmente señalada», con multa y suspensión. El art. 438 agrava la estafa y el fraude de prestaciones de la Seguridad Social cuando los comete una autoridad o funcionario abusando de su cargo, imponiendo las penas de esos delitos en su mitad superior, pudiendo llegar a la superior en grado, más inhabilitación. Novedad reciente es el art. 438 bis, que castiga el enriquecimiento ilícito: la autoridad que, durante su función o cargo y hasta cinco años después, hubiera obtenido un incremento patrimonial superior a 250.000 euros respecto de sus ingresos acreditados y «se negara abiertamente a dar el debido cumplimiento a los requerimientos de los órganos competentes destinados a comprobar su justificación».

Estas figuras protegen tanto el patrimonio público como la imparcialidad y la probidad en la gestión de los intereses generales: el desvalor no reside solo en el perjuicio económico, sino en la instrumentalización de la posición pública. El art. 436 es, además, una pieza clave del régimen penal de la contratación del sector público, complementario de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, y suele concurrir en la práctica con el cohecho, el tráfico de influencias o las negociaciones prohibidas dentro de las tramas de corrupción.

9. Negociaciones prohibidas y abusos en el ejercicio de la función (arts. 439 a 444 CP)

El art. 439 castiga a la autoridad o funcionario que «debiendo intervenir por razón de su cargo en cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad, se aproveche de tal circunstancia para forzar o facilitarse cualquier forma de participación, directa o por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones», con prisión de seis meses a dos años, multa e inhabilitación. El art. 440 extiende una previsión análoga a peritos, árbitros, contadores partidores, tutores, curadores, albaceas y administradores concursales respecto de los bienes en cuya tasación, partición o administración intervengan. El art. 441 sanciona la actividad profesional o de asesoramiento incompatible: el funcionario que «fuera de los casos admitidos en las leyes o reglamentos» realice, por sí o por persona interpuesta, una actividad profesional o de asesoramiento bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas o particulares en asuntos en que deba intervenir o haya intervenido por razón de su cargo.

El art. 442 tipifica el uso de información privilegiada por el funcionario —el insider público—:

«La autoridad o funcionario público que haga uso de un secreto del que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo, o de una información privilegiada, con ánimo de obtener un beneficio económico para sí o para un tercero, incurrirá en las penas de multa del tanto al triplo del beneficio perseguido, obtenido o facilitado e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de dos a cuatro años. Si obtuviere el beneficio perseguido se impondrán las penas de prisión de uno a tres años [...].» (art. 442 CP)

Cierran el Título los abusos sexuales prevaliéndose del cargo (arts. 443 y 444). El art. 443 castiga a la autoridad o funcionario público que «solicitare sexualmente a una persona que [...] tenga pretensiones pendientes de la resolución de aquel o acerca de las cuales deba evacuar informe o elevar consulta a su superior», con pena agravada para el funcionario de Instituciones Penitenciarias, de centros de menores o de internamiento de extranjeros que solicite sexualmente a persona sujeta a su guarda; el art. 444 impone esas penas «sin perjuicio de las que correspondan por los delitos contra la libertad sexual efectivamente cometidos». La razón de su ubicación entre los delitos contra la Administración es que el desvalor central reside en el abuso del poder público —el prevalimiento del cargo— y no solo en la afectación de la libertad sexual, que se protege de forma autónoma en su propio Título. El art. 445 cierra castigando la provocación, la conspiración y la proposición para estos delitos con la pena inferior en uno o dos grados.

10. Ideas fuerza para memorizar

• Bien jurídico: el correcto funcionamiento de la Administración (art. 103 CE): legalidad, objetividad, imparcialidad y probidad. Son en su mayoría delitos especiales (solo autoridad o funcionario como autor).
• Funcionario público (art. 24): concepto penal más amplio que el administrativo: todo el que por ley, elección o nombramiento participa en funciones públicas. Autoridad: quien tiene mando o jurisdicción propia (más parlamentarios y Ministerio Fiscal).
• Prevaricación (art. 404): resolución arbitraria «a sabiendas de su injusticia»; no basta la ilegalidad, hace falta arbitrariedad flagrante. Pena solo de inhabilitación (9-15 años). Nombramientos ilegales (arts. 405-406).
• Omisión del deber de perseguir delitos (art. 408): el funcionario que deja intencionadamente de promover la persecución de delitos que conoce (inhabilitación 6 meses-2 años). Clave para la función policial.
• Desobediencia (art. 410) / denegación de auxilio (art. 412): no hay deber de obedecer un mandato manifiesta, clara y terminantemente ilegal. La denegación de auxilio se agrava frente a delitos contra la vida.
• Infidelidad y secretos (arts. 413-418): sustraer/destruir/ocultar documentos (413); revelar secretos por razón del cargo (417). Relevante por el acceso policial a bases de datos sensibles.
• Cohecho: pasivo propio (art. 419) = dádiva por acto contrario a los deberes (el más grave, 3-6 años); impropio (art. 420) = por acto propio del cargo (2-4 años). Activo (art. 424) = el particular que ofrece. Excusa absolutoria del art. 426 si denuncia antes de la apertura del procedimiento y en 2 meses.
• Tráfico de influencias (arts. 428-429): prevalimiento del cargo o de la relación personal para lograr una resolución con beneficio económico. No basta la simple recomendación.
• Malversación (LO 14/2022): apropiación (art. 432) con ánimo de lucro, 2-6 años (agravada 4-8 si daño grave o valor >50.000 €; mitad superior/superior en grado si >250.000 €); uso temporal (art. 432 bis) con reintegro en 10 días; desviación presupuestaria (art. 433). Extensión a depositarios de bienes embargados (art. 435).
• Fraudes (art. 436): concertarse para defraudar en contratación pública. Exacción ilegal (art. 437). Estafa del funcionario (438) y enriquecimiento ilícito (art. 438 bis).
• Negociaciones prohibidas (arts. 439-442): aprovechar el cargo para participar en negocios, asesorar de forma incompatible o usar información privilegiada con ánimo de lucro. Abusos sexuales prevaliéndose del cargo (arts. 443-444).