Las circunstancias atenuantes, agravantes y la mixta de parentesco

Tema desarrollado para preparar el primer ejercicio de conocimientos de la Escala Ejecutiva (Inspector/a) de la Policía Nacional. La información es orientativa y está verificada a la fecha de actualización frente al Código Penal vigente (Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, con sus reformas); el contenido evaluable lo fija el temario del anexo II de tu convocatoria (Resolución de 31 de julio de 2025, BOE-A-2025-16611).

Índice

• 0. Introducción: las circunstancias modificativas
• 1. Concepto, naturaleza y efectos
• 2. Las circunstancias atenuantes (art. 21 CP)
  • 2.1. Enumeración y clases
  • 2.2. La atenuante analógica
  • 2.3. Atenuantes ordinarias y muy cualificadas
• 3. Las circunstancias agravantes (art. 22 CP)
  • 3.1. Enumeración
  • 3.2. Clases
• 4. La circunstancia mixta de parentesco (art. 23 CP)
• 5. Reglas de aplicación: comunicabilidad, inherencia y efectos
• Ideas fuerza para el test

0. Introducción: las circunstancias modificativas

Determinada la existencia de un delito —acción típica, antijurídica y culpable—, el ordenamiento no impone siempre la misma pena por el mismo delito. La ley establece para cada figura un marco penal (una pena con un mínimo y un máximo) y prevé una serie de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que permiten graduar la pena dentro de ese marco, o incluso rebasarlo hacia arriba o hacia abajo, en atención a las particularidades del hecho concreto y de su autor. Son, en definitiva, elementos accidentales del delito: no condicionan su existencia (el delito subsiste sin ellas), pero sí su gravedad y, con ella, la pena a imponer.

El Código Penal regula estas circunstancias en el Título I del Libro I, dedicando el artículo 21 a las atenuantes (que disminuyen la responsabilidad), el artículo 22 a las agravantes (que la aumentan) y el artículo 23 a la circunstancia mixta de parentesco (que puede atenuar o agravar según los casos). Su correcta apreciación es esencial en la individualización de la pena y, para el trabajo policial, condiciona la calificación de los hechos en el atestado: la constancia de datos como la alevosía, el ensañamiento, el móvil discriminatorio, la confesión del autor o la reparación del daño resulta decisiva para que el Ministerio Fiscal y el tribunal puedan apreciar la circunstancia correspondiente.

1. Concepto, naturaleza y efectos

Las circunstancias modificativas son aquellos datos accidentales del delito que, sin afectar a su esencia, determinan una mayor o menor gravedad del hecho o del reproche a su autor y, por ello, una modulación de la pena. Su fundamento es doble: unas responden a una mayor o menor gravedad del injusto (por ejemplo, la alevosía intensifica el desvalor de la acción; la reparación disminuye el daño), y otras a una mayor o menor culpabilidad (el arrebato disminuye el reproche; los motivos abyectos lo aumentan). Por su efecto, se clasifican en atenuantes, agravantes y mixtas (según que rebajen, aumenten o puedan hacer ambas cosas la responsabilidad).

Por su naturaleza, la doctrina distingue entre circunstancias objetivas (o materiales), que se refieren a la ejecución material del hecho o a los medios empleados (alevosía, ensañamiento, precio), y circunstancias subjetivas (o personales), que atañen a la disposición anímica, los motivos, las relaciones personales o la culpabilidad del autor (parentesco, reincidencia, arrebato). Esta distinción es capital para resolver la comunicabilidad de las circunstancias a los distintos partícipes, como se verá. Por su alcance, se distinguen las circunstancias genéricas (aplicables, en principio, a cualquier delito, que son las de los arts. 21 a 23) de las específicas (previstas para delitos concretos en la parte especial). Como regla, para apreciar una circunstancia deben concurrir todos sus elementos y quedar probada como el propio hecho delictivo.

El sistema del Código Penal en materia de circunstancias es, en lo esencial, de numerus clausus en cuanto a las agravantes: solo pueden apreciarse las expresamente previstas en el artículo 22, sin que quepa crear agravantes por analogía (lo impediría el principio de legalidad y la prohibición de la analogía in malam partem). En cambio, respecto de las atenuantes, el propio Código abre el catálogo mediante la atenuante analógica del artículo 21.7.ª, precisamente porque la analogía favorable al reo sí está permitida. Esta asimetría —agravantes cerradas, atenuantes abiertas— es una manifestación más del principio favor rei que inspira todo el Derecho penal. Las circunstancias han de ser objeto de prueba y de motivación específica en la sentencia, con el mismo rigor que los elementos del delito, y su indebida apreciación o inaplicación puede fundar un recurso.

2. Las circunstancias atenuantes (art. 21 CP)

2.1. Enumeración y clases

El artículo 21 del Código Penal enumera las circunstancias atenuantes, que disminuyen la responsabilidad criminal. Conviene fijar primero su tenor literal, verbatim, para después analizarlas una a una:

«Son circunstancias atenuantes:
1.ª Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.
2.ª La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2.º del artículo anterior.
3.ª La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.
4.ª La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.
5.ª La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.
6.ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.
7.ª Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores.» (art. 21 CP)

• 1.ª Las eximentes incompletas: las causas del artículo 20 «cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos». Es la atenuante de mayor entidad (por ejemplo, una legítima defensa o una anomalía psíquica que no reúnen todos sus requisitos), y su efecto penológico se rige por el artículo 68 (pena inferior en uno o dos grados).
• 2.ª La grave adicción: actuar el culpable «a causa de su grave adicción» a las bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. No basta la simple adicción: ha de ser grave y guardar relación causal con el delito.
• 3.ª El arrebato u obcecación: obrar «por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante». Disminuye la culpabilidad por la merma del autocontrol, siempre que el estímulo sea real y proporcionado y no proceda de un móvil rechazable.
• 4.ª La confesión: haber procedido el culpable, «antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades». El requisito cronológico es clave: la confesión ha de ser previa a que el sujeto sepa que se le investiga.
• 5.ª La reparación del daño: haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o a disminuir sus efectos, «en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral». Atiende a la protección de la víctima y opera aunque la reparación sea parcial.
• 6.ª Las dilaciones indebidas: la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio reo y no guarde proporción con la complejidad de la causa. Compensa la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Las cinco primeras y la sexta comparten una nota: son atenuantes nominadas o expresamente tipificadas. Junto a ellas, el número 7.ª recoge la atenuante analógica, que merece tratamiento aparte.

Conviene profundizar en su distinto fundamento. La eximente incompleta (21.1.ª) y la grave adicción (21.2.ª) son atenuantes ligadas a una menor culpabilidad o a una menor capacidad de determinación del autor: la primera, por la concurrencia parcial de una eximente; la segunda, por la merma que la dependencia grave produce en la libre voluntad. El arrebato u obcecación (21.3.ª) reduce igualmente la culpabilidad, al obrar el sujeto bajo un estado pasional que disminuye su capacidad de autocontrol; la jurisprudencia exige que el estímulo sea externo, real y proporcionado, con una relación de causalidad con la reacción, y niega la atenuante cuando el arrebato responde a motivos despreciables (como los celos posesivos o el afán de dominación), muy relevante en la violencia de género. Estas atenuantes se distinguen de las llamadas atenuantes premiales o de política criminal —la confesión, la reparación del daño y, en cierta medida, las dilaciones indebidas—, que no disminuyen la culpabilidad por el hecho ya cometido, sino que premian comportamientos posteriores valiosos: colaborar con la Justicia, atender a la víctima o compensar la lesión de un derecho fundamental del acusado. Su fundamento es utilitario y su apreciación exige el cumplimiento riguroso de sus requisitos temporales.

2.2. La atenuante analógica

El artículo 21.7.ª CP prevé como atenuante «cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores». Es una cláusula de cierre que permite a los tribunales apreciar situaciones no expresamente previstas pero que guardan semejanza, en su fundamento, con las atenuantes nominadas (por ejemplo, una confesión tardía pero útil, o una situación próxima a una eximente sin llegar a la incompleta). No supone una aplicación de la analogía prohibida (que operaría in malam partem, en perjuicio del reo), sino una analogía favorable (in bonam partem), admitida precisamente porque beneficia al acusado. Su reconocimiento exige identificar el fundamento de la atenuante con la que se establece la analogía.

Dato de examen: el art. 21 esconde varias trampas de requisitos temporales. La confesión (21.4.ª) exige que el culpable confiese antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él: una confesión posterior a saberse investigado no vale como atenuante nominada (a lo sumo, analógica). La reparación del daño (21.5.ª) ha de producirse con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral, y opera aunque sea parcial. La grave adicción (21.2.ª) no es la simple drogodependencia, sino que exige gravedad y relación causal con el delito. Y las dilaciones indebidas (21.6.ª) requieren que la demora sea extraordinaria, no atribuible al reo y desproporcionada con la complejidad de la causa. No confundas la atenuante analógica (21.7.ª), que es analogía favorable (in bonam partem), con la analogía prohibida in malam partem.

2.3. Atenuantes ordinarias y muy cualificadas

Las atenuantes pueden ser ordinarias o muy cualificadas. Es muy cualificada la atenuante que alcanza una intensidad superior a la normal, por concurrir con especial relevancia los elementos que la fundamentan (por ejemplo, una reparación total y espontánea de un daño muy cuantioso). La distinción tiene un efecto penológico decisivo: conforme al artículo 66.1.2.ª CP, cuando concurran dos o más atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, los tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados. En cambio, la concurrencia de una sola atenuante ordinaria obliga a imponer la pena en su mitad inferior (art. 66.1.1.ª). La apreciación del carácter muy cualificado corresponde al tribunal, de forma motivada, atendiendo a la intensidad de la circunstancia, sin que baste la mera concurrencia de sus requisitos ordinarios: se exige un plus de intensidad que justifique el trato privilegiado y la consiguiente rebaja excepcional de la pena.

3. Las circunstancias agravantes (art. 22 CP)

3.1. Enumeración

El artículo 22 del Código Penal enumera, en ocho apartados, las circunstancias agravantes, que aumentan la responsabilidad criminal. Su transcripción literal y verbatim es la siguiente:

«Son circunstancias agravantes:
1.ª Ejecutar el hecho con alevosía.
Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.
2.ª Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente.
3.ª Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa.
4.ª Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas, antigitanos u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, edad, orientación o identidad sexual o de género, razones de género, de aporofobia o de exclusión social, la enfermedad que padezca o su discapacidad, con independencia de que tales condiciones o circunstancias concurran efectivamente en la persona sobre la que recaiga la conducta.
5.ª Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito.
6.ª Obrar con abuso de confianza.
7.ª Prevalerse del carácter público que tenga el culpable.
8.ª Ser reincidente.
Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este código, siempre que sea de la misma naturaleza.
A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves, salvo lo dispuesto para los tipos agravados por multirreincidencia de delitos leves.
Las condenas firmes de jueces o tribunales impuestas en otros Estados de la Unión Europea producirán los efectos de reincidencia salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pudiera serlo con arreglo al Derecho español.» (art. 22 CP)

• 1.ª La alevosía: ejecutar el hecho «con alevosía», que la ley define como emplear en la ejecución de un delito contra las personas medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para el ofensor pudiera proceder de la defensa del ofendido. Es una agravante exclusiva de los delitos contra las personas y es, además, elemento que convierte el homicidio en asesinato.
• 2.ª Disfraz, abuso de superioridad y aprovechamiento de circunstancias: ejecutar el hecho «mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente».
• 3.ª Precio, recompensa o promesa: ejecutar el hecho «mediante precio, recompensa o promesa». Afecta a quien actúa movido por ese incentivo (y suele proyectarse también sobre quien lo ofrece).
• 4.ª Motivos discriminatorios: cometer el delito «por motivos racistas, antisemitas, antigitanos u otra clase de discriminación» referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, su etnia, raza o nación, su sexo, edad, orientación o identidad sexual, razones de género, aporofobia o exclusión social, la enfermedad que padezca o su discapacidad. Es una agravante ampliada por sucesivas reformas para reforzar la protección frente a los delitos de odio.
• 5.ª Ensañamiento: aumentar «deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a esta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito». También cualifica el homicidio como asesinato.
• 6.ª Abuso de confianza: obrar «con abuso de confianza», prevaliéndose de la relación de confianza que une al autor con la víctima para facilitar el delito.
• 7.ª Prevalerse del carácter público: «prevalerse del carácter público que tenga el culpable». Agrava la conducta de quien se sirve de su condición de autoridad, agente o funcionario para delinquir.
• 8.ª Reincidencia: ser reincidente, es decir, haber sido el culpable condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título del Código y de la misma naturaleza. No se computan los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.

3.2. Clases

Las agravantes admiten diversas clasificaciones. Por su naturaleza, unas son objetivas —relativas a la ejecución, los medios o el modo (alevosía, disfraz, abuso de superioridad, precio, ensañamiento)— y otras subjetivas —relativas a los motivos, la disposición anímica o las relaciones del autor (motivos discriminatorios, abuso de confianza, prevalimiento del carácter público, reincidencia)—. Por su fundamento, unas aumentan el desvalor del injusto (mayor peligrosidad de la acción o mayor indefensión de la víctima) y otras la culpabilidad (mayor reprochabilidad del móvil). Por su ámbito, se distinguen las genéricas (art. 22, aplicables en principio a cualquier delito) de las específicas (previstas para tipos concretos). La alevosía es, además, una agravante de aplicación restringida a los delitos contra las personas. La correcta comprensión de esta tipología es esencial para las reglas de comunicabilidad e inherencia que cierran el tema.

Entre las agravantes subjetivas, los motivos discriminatorios (22.4.ª) constituyen el núcleo de los llamados delitos de odio: agravan el delito cometido por móviles de rechazo hacia la víctima por razón de su raza, etnia, religión, ideología, sexo, orientación o identidad sexual, discapacidad, aporofobia u otras condiciones, y su ámbito se ha ido ampliando por sucesivas reformas para reforzar la tutela de colectivos vulnerables; su apreciación exige acreditar el móvil discriminatorio como determinante de la conducta. El precio, recompensa o promesa (22.3.ª) revela una motivación especialmente reprochable (delinquir por lucro a cambio de un encargo) y proyecta sus efectos tanto sobre el sicario como, según la jurisprudencia mayoritaria, sobre el inductor que lo ofrece. El abuso de superioridad (22.2.ª) se diferencia de la alevosía en que solo disminuye —no elimina— las posibilidades de defensa (es una «alevosía menor»). Y el prevalimiento del carácter público (22.7.ª) agrava la conducta del funcionario, autoridad o agente que se sirve de su cargo para delinquir, agravante de especial atención para quien ejerce funciones públicas de autoridad, como el personal policial.

Dos agravantes merecen un desarrollo especial por su frecuencia en el examen. La alevosía exige un elemento objetivo (el empleo de medios que aseguren la ejecución eliminando el riesgo de la defensa) y otro subjetivo (que el autor haya buscado o aprovechado conscientemente esa situación de indefensión). La jurisprudencia distingue varias modalidades: la alevosía proditoria o traicionera (acecho, emboscada, trampa), la alevosía súbita o inopinada (ataque repentino e inesperado que impide toda defensa) y la alevosía por desvalimiento (aprovechar la particular indefensión de la víctima, como un niño de corta edad, una persona dormida o inconsciente). Solo cabe en los delitos contra las personas y, en el homicidio, lo transforma en asesinato (art. 139 CP). La reincidencia (22.8.ª), por su parte, exige que al delinquir el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito del mismo título del Código y de la misma naturaleza; no se computan los antecedentes cancelados o que debieran serlo. Debe distinguirse de la simple reiteración delictiva (delitos de distinto título), que no constituye agravante, y de la multirreincidencia, que permite elevar la pena en grado. La reincidencia es una agravante controvertida, por su proximidad a un Derecho penal de autor, si bien el Tribunal Constitucional ha avalado su constitucionalidad siempre que no conduzca a penas desproporcionadas.

Dato de examen: tres trampas clásicas del art. 22. Primera, la alevosía (22.1.ª) solo cabe en los delitos contra las personas y, en el homicidio, lo convierte en asesinato; no confundas la definición legal («medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa»). Segunda, la reincidencia (22.8.ª) exige condena ejecutoria previa por delito del mismo título y de la misma naturaleza, sin computar antecedentes cancelados o cancelables ni, por regla, los de delitos leves; distínguela de la mera reiteración (delitos de distinto título, que no agrava). Tercera, las condenas firmes de otros Estados de la Unión Europea producen efectos de reincidencia. El catálogo de agravantes es cerrado (numerus clausus): no cabe crear agravantes por analogía.

4. La circunstancia mixta de parentesco (art. 23 CP)

El artículo 23 del Código Penal regula la circunstancia mixta de parentesco, así llamada porque puede operar como atenuante o como agravante según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito. Es circunstancia mixta «ser el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente». La reforma ha ampliado su alcance a las relaciones de afectividad presentes o pasadas, con o sin convivencia, lo que resulta especialmente relevante en el ámbito de la violencia de género y doméstica. Su tenor literal es el siguiente:

«Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente.» (art. 23 CP)

Su carácter mixto significa que el tribunal, atendiendo a la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, decidirá si el parentesco atenúa o agrava. La orientación jurisprudencial consolidada es que el parentesco suele operar como atenuante en los delitos de contenido patrimonial (donde a menudo se solapa, además, con la excusa absolutoria del art. 268 entre parientes) y como agravante en los delitos contra las personas y contra la libertad e indemnidad sexual, por el mayor desvalor que supone atentar contra quien está unido al autor por vínculos familiares o afectivos. En algunos delitos, no obstante, el parentesco se ha convertido en elemento del propio tipo o en agravante específica (por ejemplo, en las lesiones o los malos tratos en el ámbito familiar), en cuyo caso no cabe apreciarlo, además, como circunstancia genérica, por la regla de inherencia.

El fundamento de este carácter mixto reside en que el vínculo familiar o afectivo puede tener un significado ambivalente: en unos casos revela un mayor desprecio y una mayor reprochabilidad (quien agrede a su propio cónyuge o ascendiente vulnera, además del bien jurídico, los deberes de respeto y solidaridad inherentes a la relación), y en otros puede explicar una reacción menos reprochable o un conflicto de menor gravedad social (típicamente, en el ámbito patrimonial doméstico). Por eso la ley no predetermina su sentido, sino que remite a la valoración del tribunal atendiendo a la naturaleza, los motivos y los efectos del delito. La reforma que extendió la circunstancia a las relaciones de afectividad «estén o hayan estado» vigentes, con o sin convivencia, obedeció a la necesidad de dar cobertura a los supuestos de violencia de género tras la ruptura de la pareja, en los que persiste el especial desvalor de atentar contra quien fue pareja. Debe recordarse su relación con la excusa absolutoria de parentesco del artículo 268, que en ciertos delitos patrimoniales entre parientes próximos, sin violencia ni intimidación, excluye directamente la pena (no ya atenúa), operando en un plano distinto al de la circunstancia mixta.

Dato de examen: el art. 23 es la única circunstancia mixta del Código: puede atenuar o agravar según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito. Memoriza la regla jurisprudencial: como criterio orientativo, tiende a atenuar en los delitos patrimoniales y a agravar en los delitos contra las personas y contra la libertad e indemnidad sexuales. El círculo de sujetos comprende al cónyuge o persona ligada por análoga relación de afectividad —que esté o haya estado vigente, con o sin convivencia— y a los ascendientes, descendientes o hermanos por naturaleza o adopción, del ofensor o de su cónyuge o conviviente. La extensión a las relaciones ya extinguidas responde a la protección frente a la violencia de género tras la ruptura.

Cuando concurren simultáneamente circunstancias atenuantes y agravantes, el artículo 66.1.7.ª ordena valorarlas y compensarlas racionalmente para la individualización de la pena, ponderando su número y entidad; si tras esa compensación persiste un fundamento cualificado de atenuación, cabe incluso rebajar la pena en grado. Esta compensación racional no es una simple operación aritmética de suma y resta, sino un juicio valorativo del tribunal, que ha de motivar el resultado. El sistema combina, así, reglas relativamente tasadas (los efectos del art. 66) con un margen de arbitrio judicial reglado, orientado siempre por la culpabilidad y la proporcionalidad.

5. Reglas de aplicación: comunicabilidad, inherencia y efectos

La aplicación de las circunstancias se rige por varias reglas fundamentales. La comunicabilidad (artículo 65 CP) resuelve cómo afectan las circunstancias a los distintos intervinientes en el delito. Las circunstancias personales o subjetivas (agravantes o atenuantes que consistan en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones con el ofendido o en otra causa personal) solo agravan o atenúan la responsabilidad de aquellos en quienes concurran. Las circunstancias materiales u objetivas (que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados) agravan o atenúan la responsabilidad únicamente de quienes las hubieran conocido en el momento de la acción o de su cooperación. Además, el artículo 65.3 permite que, cuando en el inductor o cooperador necesario no concurra la condición personal que fundamenta la culpabilidad del autor (delitos especiales), se les pueda imponer la pena inferior en grado. El precepto, verbatim, dispone:

«1. Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravarán o atenuarán la responsabilidad sólo de aquéllos en quienes concurran.
2. Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito.
3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate.» (art. 65 CP)

Dato de examen: la comunicabilidad del art. 65 se resuelve con una regla doble. Las circunstancias personales o subjetivas (art. 65.1: causa de naturaleza personal, como el parentesco o la reincidencia) afectan solo a quien las reúne. Las circunstancias materiales u objetivas (art. 65.2: ejecución material o medios empleados, como la alevosía o el disfraz) afectan solo a quienes las conocieron en el momento de la acción o de su cooperación. El apartado 65.3, incorporado para los delitos especiales, permite rebajar la pena en grado al inductor o cooperador necesario extraño que no reúne la cualidad personal (por ejemplo, no ser funcionario en un delito de funcionarios) que fundamenta la culpabilidad del autor.

Ligada a la comunicabilidad está la cuestión del error sobre las circunstancias. Para apreciar una circunstancia agravante es preciso que el autor la conozca (respecto de las objetivas) o que en él concurra el elemento subjetivo (respecto de las personales): quien desconoce, por ejemplo, que la persona a la que ataca es un agente de la autoridad no puede ver agravada su conducta por ese dato si no lo abarcaba su conocimiento, en coherencia con el principio de culpabilidad y con la regla del artículo 65. El error sobre una circunstancia agravante impide, por tanto, su apreciación (en línea con el art. 14.2, que ordena no apreciar el hecho que cualifique la infracción o la agravante cuando sobre él se yerra). En sentido inverso, las circunstancias atenuantes se rigen por su propio fundamento y benefician a quien reúne sus presupuestos. Esta exigencia de conocimiento refuerza que las circunstancias no operan de forma puramente objetiva, sino integradas en la estructura subjetiva del delito.

La consecuencia última de todo el sistema es la individualización de la pena. Las reglas del artículo 66 no agotan la tarea del juez: dentro del marco que resulte tras aplicar las circunstancias, el tribunal ha de concretar la pena exacta razonando sobre la gravedad del hecho y las circunstancias personales del autor, con obligación de motivar su decisión (art. 72 CP). Las circunstancias modificativas son, así, el principal —aunque no el único— instrumento de que dispone el juez para ajustar la respuesta penal a la culpabilidad concreta, haciendo efectivos los principios de proporcionalidad e igualdad. Para la Policía, la temprana y rigurosa constancia en el atestado de los datos de los que dependen estas circunstancias —el modo de ejecución, los medios, los móviles, la actitud posterior del autor hacia la víctima— resulta determinante para su ulterior apreciación por el órgano judicial.

La regla de inherencia (artículo 67 CP) impide apreciar como circunstancia genérica aquella que la ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar el tipo, o que sea de tal manera inherente al delito que sin ella no podría cometerse: no cabe, así, apreciar dos veces el mismo dato (prohibición del bis in idem). Por último, los efectos sobre la pena se regulan en el artículo 66 CP para los delitos dolosos: una sola atenuante → mitad inferior; dos o más atenuantes o una muy cualificada, sin agravantes → pena inferior en uno o dos grados; una o dos agravantes → mitad superior; más de dos agravantes y ninguna atenuante → posible pena superior en grado; concurrencia de atenuantes y agravantes → compensación racional; y, si no concurre ninguna, la pena se individualiza según la mayor o menor gravedad del hecho y las circunstancias personales del autor. Estas reglas convierten a las circunstancias modificativas en el principal instrumento de individualización judicial de la pena.

Estas dos reglas de cierre —la inherencia del artículo 67 y los efectos sobre la pena del artículo 66— conviene conocerlas en su tenor literal. El artículo 67 CP proscribe el doble cómputo:

«Las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse.» (art. 67 CP)

Y el artículo 66 CP fija, para los delitos dolosos, las reglas tasadas de determinación de la pena en función de las circunstancias concurrentes:

«1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:
1.ª Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito.
2.ª Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.
3.ª Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito.
4.ª Cuando concurran más de dos circunstancias agravantes y no concurra atenuante alguna, podrán aplicar la pena superior en grado a la establecida por la ley, en su mitad inferior.
5.ª Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido.
A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.
6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.
7.ª Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior.
8.ª Cuando los jueces o tribunales apliquen la pena inferior en más de un grado podrán hacerlo en toda su extensión.
2. En los delitos leves y en los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán las reglas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior, salvo lo dispuesto para los tipos agravados por multirreincidencia de delitos leves.» (art. 66 CP)

Dato de examen: las reglas del art. 66.1 son mina de preguntas. Fija los efectos: 1 atenuante → mitad inferior (regla 1.ª); 2 o más atenuantes, o 1 muy cualificada, sin agravantes → pena inferior en uno o dos grados (regla 2.ª); 1 o 2 agravantes → mitad superior (regla 3.ª); más de dos agravantes sin atenuantes → posible superior en grado en su mitad inferior (regla 4.ª); multirreincidencia (3 delitos del mismo título) → posible superior en grado (regla 5.ª). Recuerda que estas reglas tasadas rigen solo en los delitos dolosos: en los leves e imprudentes el juez actúa a su prudente arbitrio (art. 66.2).

Ideas fuerza para el test

• Las circunstancias modificativas son elementos accidentales: no afectan a la existencia del delito, sino a su gravedad y a la pena. Se regulan en los arts. 21 (atenuantes), 22 (agravantes) y 23 (mixta) CP.
• Atenuantes (art. 21): 1.ª eximentes incompletas; 2.ª grave adicción; 3.ª arrebato u obcecación; 4.ª confesión (antes de saberse investigado); 5.ª reparación del daño (antes del juicio oral); 6.ª dilaciones indebidas; 7.ª analógica.
• La confesión exige el requisito cronológico (antes de conocer el procedimiento); la reparación, hacerse antes del juicio oral.
• La atenuante analógica (21.7.ª) es analogía favorable (in bonam partem), permitida; no es la analogía prohibida in malam partem.
• Muy cualificada (intensidad superior a la normal): 2+ atenuantes o 1 muy cualificada, sin agravantes → pena inferior en uno o dos grados (art. 66.1.2.ª). Una atenuante ordinaria → mitad inferior.
• Agravantes (art. 22): 1.ª alevosía (solo delitos contra las personas; cualifica el asesinato); 2.ª disfraz/abuso de superioridad; 3.ª precio, recompensa o promesa; 4.ª motivos discriminatorios (delitos de odio); 5.ª ensañamiento (cualifica el asesinato); 6.ª abuso de confianza; 7.ª prevalerse del carácter público; 8.ª reincidencia.
• La reincidencia exige condena ejecutoria previa por delito del mismo título y naturaleza; no computan los antecedentes cancelados o cancelables.
• Circunstancia mixta de parentesco (art. 23): cónyuge o análoga relación de afectividad (presente o pasada), ascendiente, descendiente o hermano. Atenúa o agrava según la naturaleza, motivos y efectos: como regla, atenúa en delitos patrimoniales y agrava en delitos contra las personas y sexuales.
• Comunicabilidad (art. 65): las circunstancias personales solo afectan a quienes concurran; las materiales, solo a quienes las conocieran.
• Inherencia (art. 67): no se aprecia la circunstancia que la ley ya tuvo en cuenta al describir el tipo o que es inherente al delito (prohibición del bis in idem).
• Efectos (art. 66): 1 atenuante → mitad inferior; 2+ o 1 muy cualificada → inferior en 1-2 grados; 1-2 agravantes → mitad superior; +2 agravantes → posible superior en grado; atenuantes y agravantes → compensación racional.